3法理学之法的演进[09年司考三大本分段学习].docVIP

第三章　法的演进 第一节　法的起源 一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 法的起源即法的起始和发源。“起”是事物和现象发展过程中的端绪。源：水之所出为源，《辞海》解为“源，水泉之本也”。 从古到今，许多思想家、法学家对法的起源问题进行了探讨，提出了关于法的起源的各种学说，主要有：(1)神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来源于“上帝的一贯的意志”；人定法是自然法在世俗社会中的体现；法律是从自然产生的，自然法来自神的理性，人定法源于自然法。中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识。(2)暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。中国的法家代表人物韩非子就认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。(3)契约说：人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。(4)发展说：具体包括两种：①人的能力发展说：随着社会的进化，人的能力有了发展，例如火的作用，弓箭的发明等等，财富有了增加，社会关系开始复杂，因而需要法。②精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。(5)合理管理说：许多法社会学者持此说，如美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。 马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。 法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系，如神创说就与法的本质的神意论观点一致，是神学法学的主要内容；契约说则是自然法学派的观点，与法的本质的理性论观点紧密联系。 二、原始社会的社会组织和社会规范 马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。原始社会是人类社会发展史上第一个初级形态，持续约几百万年。当时生产力水平十分低下，产品不多，仅够维持最低生活水平，几乎没有剩余，且个人的力量非常渺小，为了生存和发展，人们必须集体劳动，生产资料公有，劳动产品实行平均分配，彼此之间处于一种原始的平等互助的关系。 与原始社会生产资料公有制相适应，原始社会的社会组织经历原始群、母系氏族组织、父系氏族组织的发展。原始氏族组织是按血缘关系为基础自然形成的联盟，也是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。氏族议事会是由氏族全体成员组成的，是最高的议事机关，一切重大的事情都由全体氏族成员平等地讨论决定，不存在专门管理社会的特殊权力机构。氏族首领是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者，他们没有任何特权，与其他氏族成员一样平等地参加劳动和分配劳动产品，他们的权威来自于他们自身的良好品质和氏族成员对他们的信任。 在原始社会，通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系，氏族习惯在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性。这些社会规范涉及公共管理、婚姻家庭、财产继承、渔猎耕种、产品分配、血族复仇等方面，如严禁氏族内通婚、相互帮助、实行血族复仇、组织渔猎、采集和原始农业生产、平均分配产品、共同举行宗教仪式、参加氏族公共事务的讨论和管理等。这些社会规范是由生产力极端低下所决定的，与当时的社会结构和社会关系相适应，维持了原始社会的生产秩序和生活秩序。原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施。因此，马克思主义认为，原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。 随着生产力的发展和生产关系的变化，原始社会的社会规范也必然为另一种社会规范所代替。 三、法产生的过程与标志 随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。 (一)法产生的根源 1．私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。原始公社制度解体以前，生产资料是公有的，产品实行平均分配，当时没有