第八章合同(不含国际合同).pptVIP

一、债是指特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。 二、债的分类（以债的发生原因为依据） （一）合同之债 （二）非合同之债（法定之债） 1、侵权行为 2、无因管理 3、不当得利 （三）分割论、统一论的利弊 1、都有存在的客观依据； 2、“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决办法； 3、“统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益 4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。 [问题] 1．当事人依意思自治原则选择准据法有哪些限制？ 2．在中国缔结或旅行的合同是否一定要适用中国法？本案双方选择适用香港法是否有效？如果无效，是全部无效还是部分无效？ [分析] 1．当事人以意思自治选择准据法有如下限制： （1）意思自治要受本应支配该合同的法律中的强制性规范的限制。当事人的自主选择只能在任意法律规范的范围内，而不得违背法律中的强制性规定。 （2）当事人不得选择与当事人、契约毫无实际联系的法律。 （3）当事人协议选择准据法必须善意、合法。 （4）当事人协议选择准据法必须公平、合理。 2．在中国缔结或履行的合同并不一定必须适用中国法。根据意思自治原则和我国《民法通则》、《合同法》的相关规定，只要未超越意思自治的限制，当事人选择适用其他国家和地区的法律是允许的。 本案中双方选择适用香港法律部分有效，部分无效。无效的部分及双方另行约定付款方式违反了我国外汇管理法规中的强制性规定，因而不能适用香港法。 2、特征性履行原则： （1）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。 （2）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准 确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点： 一种观点认为，在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定无货币介入的合同准据法。 另一种观点认为 应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能会出现结果的不确定性。 （3）司法实践： 以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所； 以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所； 不动产则以不动产所在地为特征履行之债的场所； 合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤： （1）法官优先适用当事人选择的法律； （2）当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律； （3）当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系的的法律。 三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用 （一）合同的特殊方面 1、当事人的能力； 2、合同的形式； 目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。 （二）特殊合同 1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行限制； 2、消费合同：体现保护消费者的利益原则； 3、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。 2．当事人选择的法律。可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突规范和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。 3．当事人选择法律的方式。必须明示。 4．准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以适用于合同的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。 5．合同的形式必须是书面。 二、最密切联系原则 当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》：按照最密切联系原则确定的准据法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排