浅析中国民间法的当代价值及其应用路径.docVIP

浅析中国民间法的当代价值及其应用路径 　　一、问题的由来 　　从20 世纪起，随着世界范围内新兴民族国家体系的逐步建构，有关立法权的讨论也开始蔓延至学界，并成为学界所关注的热点话题。而伴随着法律实证主义思潮的兴起，既有的理论范式得以颠覆，法律与国家这两个原本并不具有等同效应的词汇进而被紧密联系在了一起。由此所产生的法律逻辑便是: 立法成为法律产生的前置性条件。这也就意味着: 只有通过国家立法机关的制定或认可所产生的国家法，方能称之为严格意义上的法律。在此后的百余年间，这种国家法主义成为主导学界的理论范式，对法学理论与法学实践均具有相当程度的诠释力。在此语境下，唯独通过国家立法途径产生的法律才具有终极意义上的合理性。然而，当中国社会迈入21 世纪后，随着“送法下乡”运动的阶段性失败以及由此所引发的乡村法治困境，人们开始对立法主导主义进行深刻反思，诸如法的成本问题、法的时效问题也开始进入学界的视野范围之内，学界也试图对法的内涵及其表现形式进行重构。就法的研究进路而言，学界开始从官方视角转向民间维度，并试图进一步挖掘出深藏于生活之中的法律，软法理论的提出更是将这一话语权的转向推向了极致。然而，与软法所获得的境遇不同，学界却长期忽视另一种来源于中国本土社会之中的法律形式，即中国民间法。实际上，民间法在中国的孕育历史远比软法要悠久，单就作用机制而言，民间法与软法亦有着异曲同工之妙。在构建现代法治国家的当代语境下，通过对中国民间法的价值做出理性解读，并且在此基础上将中国民间法融入国家法治建设进程之中，方能符合法治发展的时代潮流。诚然，这也正构成了本文主旨之所在。 　　二、民间法理论的提出及其识别 　　上世纪80 年代末期，受全球范围内法社会学思潮的影响，中国学界继而开始关注起深藏于中国本土社会之中的“活法”。虽然当时并未赋予这些“活法”以民间法身份，但就本质而言，这些“活法”已经初步具备了民间法的系统结构。从90 年代末期开始，随着以朱苏力和梁治平教授为代表的一批学者的推动，系统的民间法理论才开始得以面世。当然，由于知识体系与价值取向的迥异，学者对民间法也做出了不尽相同的解读。例如，梁治平先生言道: “在中国传统社会中，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证”。 由此可见，梁治平先生突出强调民间法的习惯法属性，并认为习惯或者习惯法构成了民间法体系的主要内容。与此不同，朱苏力先生对民间法做出了另一番解读，在朱苏力先生的笔下，民间法不再仅仅拘泥于单一的习惯( 或习惯法) 形式，而应该覆盖至民俗、政策、伦理等多个层面。 　　笔者认为，两位学者的观点都有其合理之处，但却亦未能将民间法的表现形式具体化、明确化。基于此，笔者认为，要想对民间法做出完全意义上的诠释，必须对民间法进行有效识别。考虑到民间法所应具有的时效性、应用性等基本特质，曾经在历史上发挥过作用但是目前已经消失或作用微乎其微的民间法形式不应再列入当代中国的民间法体系( 诸如家法、族规等形式) ，除此之外，还应考虑区域性、灵活性等指标。按照此标准，中国的当代民间法体系大体覆盖了以下几种形式:( 一) 少数民族习惯法中国境内少数民族众多，根据上世纪50 年代国家进行民族识别后所公布的官方数字，中国境内已经识别的少数民族便有55 个。由于民族发育进程的不一及其民族经济形态间的差别，这些少数民族也形成了不尽相同的民族法律文化，但就整体而言，少数民族的法律大多以习惯法的方式得以运作和发挥作用。例如，在瑶族传统习惯法文化中，“石牌法”成为其重要的组成部分，所谓的“石牌法”，是指将权利义务等内容篆刻于石碑之上，再将石碑立于道路两旁或村寨入口处，从而起到宣誓的作用，这种方式是既有习惯法所经常采用的方式之一。再者，在彝族习惯法文化中，“德古”的判断是进行裁决的主要依据，所谓“德古”，即彝族寨子中德高望重的老者或者首领，德古不但进行纠纷的裁决，而且还监督裁决的执行。由此可见，就我国的少数民族法律文化而言，主要体现为极具特色的习惯法形式。少数民族群众所创造的习惯法，也进而成为中国民间法体系中的重要组成部分。 　　三、民间法的应用路径 　　在当代语境下，如何将民间法融入国家现代治理体系之中，成为学界不得不重点思考的问题。一方面，我们需要反思既有的法治进路，对中国的法治模式进行重构。而另一方面，则需要有效调和民间法与国家法两者之间的关系，从而建构起民间法与国家法之间的良性互动机制。这一良性互动关系的形成不但将决定着民间法的未来命运，同时也直接关系着当代社会秩序的稳定与法治建设工作的成效。 　　( 一) 由“立法主导主义”走向“法律多元主义”---基于“失范”理论的启示早在百余年前，社会学家涂尔干便认为，在社会转型期，由于旧的社会