从辩论主义到协同主义.docVIP

从辩论主义到协同主义肖建华 中国政法大学 教授 , 李志丰 中国政法大学 硕士研究生 一段时间以来，当事人主义诉讼模式成为民事诉讼改革的目标，司法实践和理论界对辩论主义因此也推崇备至、厚爱有加，这是由于辩论主义在当事人诉讼模式中的重要地位使然，辩论主义真正表达了当事人在诉讼中主体地位的现实性。正如有学者所言“辩论主义始终成为诉讼的根本支柱”； HYPERLINK \l m1[1]（15）辩论原则和处分原则“如同当事人诉讼体制运行中的两个车轮” HYPERLINK \l m2[2]（13）。随着民事诉讼法学研究的深入，我们发现辩论主义在各主要大陆法系国家已经悄然发生了变化，已改其本来的面目。本文先对传统的辩论主义作一个概述，再谈一下协同主义的缘起及其对传统辩论主义的修正。最后，对我国民事诉讼立法提出一些设想。一、传统辩论主义概述（一）传统辩论主义的含义辩论主义一词，由德国诉讼法学家根纳在其《德国普通诉讼手册》中首次使用，其基本含义是指当事人双方应当提出判决的事实基础（包括证据手段）；因此他们对此负全部责任，即法院的判决只允许以当事人在诉讼中提出的那些事实为基础。或者说“双方当事人应陈述法院应对之裁判的事实并且如果必要还应对之证明。” HYPERLINK \l m4[4]（64）与此相对的是职权探知主义，是指法官应当设法获取和证明对裁判具有显著意义的事实，也就是法官应当依职权（而不是依赖于当事人）彻底审查所有的所需事实和证据，法院对判决的事实基础负完全的责任。 HYPERLINK \l m3[3]（123-124）大陆法系国家的民事诉讼以辩论主义为基本原则，但也不完全排除职权探知主义的适用。辩论主义和职权探知主义各自的适用范围不同。在财产权诉讼领域，原则上采用辩论主义；而在人事诉讼和非讼事件程序，则以适用职权探知主义为原则。 HYPERLINK \l m5[5]（235）日本学者兼子一则进一步认为，辩论主义的内容主要有三项：1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（或叫主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。2、法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。3、认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。 HYPERLINK \l m1[1]（71-72）（二）传统辩论主义的适用范围1.传统辩论主义对于事实范围的约束：只适用于主要事实（1）何谓主要事实在诉讼法上，事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实。所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法律构成要件被列举的事实（要件事实）相对应的事实。例如：在依据借款购车合同主张还款的一方当事人，其主张于某日将款项交给对方的事实就是主要事实。间接事实也被称为凭证（证据），是指借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。例如：在上例中，如果被告提出没有借款，也没有证据能够证明其借款的抗辩，在诉讼证明活动中得出被告在借款前无钱购车事实以及其在借款后购买了所需车辆的事实。而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证明力的事实。例如，当存在着某证人经常说谎、证人是当事人的朋友或亲戚之事实时，该证人证言的证明力就必然会降低，而这些事实就是典型的辅助事实。 HYPERLINK \l m6[6]（340）由上述辩论主义的第一项内容可知，辩论主义适用于主要事实。所以如何判断主要事实就成了适用辩论主义的试金石。在日本的学说中，曾经把法律构成要件直接认定为主要事实。当法律构成要件是单纯并具体的情形时（如因借款发生争议时，款项接受事实和清偿事实），这种认定不产生问题；而当法律构成要件为故意、过失或正当理由等抽象的一般要件时，如果依然将故意、过失或正当理由视为主要事实，而将作为这些主要事实之根据的具体事实视为间接事实从而排除于辩论主义适用范围之外，无须当事入主张，法院可以直接予以认定，就会产生问题，易给当事人造成突袭。例如：在一起汽车事故中，可以评价为过失的驾驶者的行为有多种，可能有醉酒驾驶、超速驾驶或操作失误等各种行为，如果一方当事人仅主张过失，不主张某一具体行为或仅主张某一具体行为，而具体认定可以由法官自由心证，这样就可能对当事人造成不意打击，侵犯其辩论的权利。因此，对主要事实的这种认识就备受争议，于是涌现了许多新的学说。有人主张把评价为故意、过失或正当理由的各具体事实称为准主要事实，与主要事实同样适用辩论主义。 HYPERLINK \l m7[7]（188）另外，还有一种观点认为应该把辩论原则的适用范围扩展到重要