张明楷网络时代的刑法理念.docVIP

张明楷：网络时代的刑法理念 ——以刑法的谦抑性为中心 ●?张明楷 　　 【内容提要】刑法理念对于解释刑法、适用刑法起着重要指导作用；在当今社会，人们的工作、生活普遍依赖于网络；网络并不是虚拟的，网络犯罪也并非仅仅侵害网民的法益；立法机关与司法机关应当充分重视网络犯罪的严重性；刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好；网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。 　　 【关键词】网络时代 ? 网络犯罪 ? 刑法理念 ? 刑法谦抑性 　　? 　　?一、刑法理念的重要性 　　 18世纪末，英国曾派一位使臣马嘎尔尼到中国来见乾隆皇帝，目的是要打开中国的市场大门。乾隆皇帝谕旨的意思是，我们这么一个大国，什么东西都有，根本不需要外国的东西，让你来就已经对你很宽大了。这就是当时中国的心态。但鸦片战争后，情况发生了改变，不仅被迫签订了《南京条约》，割地赔款，而且八国联军打进北京城，圆明园被烧毁。这个时候，很多人都觉得中国的体制不改不行了。于是，有了1898年康有为的戊戌变法，其重要内容是学习西方的体制、思想与学术。戊戌变法失败之后，中国人的认识提高了一步，认识到社会体制的改变还不够，思想、观念也需要改革或者革新。于是，从清末开始，西方的哲学、文学进入中国。⑴这一段历史表明，思想、观念、理念多么重要。 　　 刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用，适用刑法需要有理念的指导。理念，不只是口号，需要变成自己内心深处的真实想法才有用。如果一个人知道刑法有哪些理念，但没有将这些理念变成自己内心深处的真实想法，则不可能真正起作用。一些人在论述刑法理念时，说得很好听，讲得很在理，可在面对具体条文、具体案件时，却完全没有按照他说的理念去解释法条和处理案件。这是因为，那个理念没有变成他内心深处的真实想法。 　　 例如，刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”笔者的基本观点是，即使是故意犯罪的，也要等到二年期满以后才能执行死刑。这样解释的理由是，如果犯罪分子在故意犯罪后，在两年期满以前又有重大立功表现，就可以通过解释减为无期徒刑，这便减少了死刑立即执行。可是，笔者的观点发表后，有的极力呼吁大幅度削减死刑的人却批判笔者的观点。按照其说法，被判处死缓的犯罪分子，只要故意犯罪就必须立即执行死刑。可是，这样的解释完全背离了其理念。这说明，反对者并没有将大幅度削减死刑作为自己的理念，或者说，大幅度削减死刑并没有成为其内心深处的真实想法。 　　 再如，许多司法人员只有严厉打击犯罪的理念，而没有保护法益的理念，不考虑打击犯罪是为了什么，于是会出现本末倒置的现象。例如，某派出所民警张某接到110指令后，带领协警孟某、王某到达某酒店处理打架事件。在现场，张某等人未按规定对躺在地上的A采取任何救治措施，也未对受伤醉酒的B采取任何约束措施，只将另外两名醉酒闹事者带回派出所处理。11分钟后接到B及其父继续对A殴打消息，张某等人再次返回酒店，发现A严重受伤，随即拨打120，A经抢救无效死亡。⑵民警玩忽职守，是因为他只有打击违法犯罪的理念，而没有保护法益的理念。尽管他口口声声会说执法为民，但那只是停留在口头上，而没有成为自己内心深处的真实想法。 　　 同样，一些国家工作人员，也是口口声声喊着为人民服务，可事实上只是想到如何才能升官，如何为领导服务，根本没有为人民着想。这也是因为为人民服务并没有成为他们内心深处的真实想法，他们内心深处只是为自己的利益着想。 　　 例如，刑法谦抑性的理念，已经深入人心。一些刑法学者与实务人士经常挂在嘴边的话就是“缩小打击面，扩大教育面”、“不能扩大处罚范围”；有人甚至以出罪为荣、以入罪为耻，似乎刑罚处罚范围越窄越好，乃至没有刑罚处罚更好。这说明，刑法的谦抑性不能仅成为一种刑法理念，而应成为人们内心深处的真实想法。当一种刑法理念成为一个人内心深处的真实想法，而不只是停留在口头表述或者书面文字时，这种理念必然对他解释刑法、适用刑法起重要的指导作用。 　　 显然，一种理念对解释刑法、适用刑法的指导作用究竟是积极的还是消极的，要取决于该理念的内容是否妥当。一个表述上妥当的理念，也可能因为解释者对于其具体内容的理解不当，而产生消极的作用。刑法谦抑性的理念便是如此。如果抽象地从宏观上讨论刑法的谦抑性，恐怕没有人会对此表示反对。问题是，在网络时代，究竟应当如何理解和运用刑法的谦抑性理念？ 　　? 　　?二、网络犯罪的严重性 　　 现在，理论界尤