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民事诉讼证明责任的若干问题 张卫平* ? 一、证明责任所要解决的问题 在民事诉讼理论当中有几大猜想级的问题，比如说“授权”理论，正当当事人理论，证明责任等等。张卫平教授认为，证明责任又属于最具有猜想力的理论。我们现在知道有证明责任，或者去论证这个概念，但是在实践当中我们的法官、律师甚至当事人也在运用证明责任这个概念。我们经常在法庭上听到这个说法，谁主张谁举证，你提出这个主张就应该加以证明，如果不能证明应该承担相应的不利后果。但是真的是这样吗？真的是像民事诉讼法当中所规定的吗？这就是实质意义上的证明责任吗？什么叫做证明责任呢？我们通常说在产品缺陷纠纷等案件当中，我们会使用举证责任倒置，但是究竟什么是举证责任倒置呢？相应的政治状态又是什么呢？这就是证明责任的理论问题与实践当中所需要解决的。 首先我们必须要明白这样一个道理，我们提出举证责任或者证明责任，是因为法官或法院要作出裁判，必须依据事实，即所谓的“以事实为根据，以法律为准绳”。然而我们知道在很多情形下，并不是每一个案件当中的每一个事实我们都能查清楚，往往也没有必要查清楚，而当事人也往往因为自己的利益，不愿意把真实的证据向法院、法官提供，有一些证据始终处于被遮蔽的状态，始终无法展现其真实的状况。但是法院对于民事案件是不能拒绝审判的，只要提出诉讼请求，必须作出裁判。要么原告败诉，要么被告败诉。 我们在处理案件当中，有时候会很麻烦，有政治因素。我们说不属于法院主管，把这个案件挡在了门外，但是我们不能把每一个案件都拒之门外。大量的案件，民事争议案件必须要判决。这个时候我们就要问，在事实不清楚的情况下必须作出判决时我们以什么为依据？这就是证明责任和举证责任必须要解决的问题。 在实践当中，法院可能动不动就要用举证责任这个概念或者说是规则，来为自己的裁判做一个理论或者是法律上的注脚，用以说明这个案件为什么要这么判，这就是举证责任。但是实际上我们在适用证明责任和举证证明的时候有滥用的情形，当然这样讲可能会比较抽象。张教授具体举了一个案子，让大家来看一看怎么理解举证责任。 这里有一个案子是水晶球案件，所提出的问题是“水晶球之谜”。有一个女消费者在上海的珠宝大厦一楼看中了一颗黄色水晶球，之后她问服务员这个水晶球是真的吗？这个售货员没有任何迟疑地说：绝对没有问题，之后又向消费者提出了一些保证和一个庄严的承诺，即假一赔百。于是消费者掏钱买了这个水晶球，这个水晶球的价格是2994元，如果假一赔百就是29.44万元，顾客掏钱，对方给了小票。但是三个小时后消费者回来了，说这个水晶球是假的，并拿出鉴定书“此乃方解石”。方解石就是我们买的圣诞节礼物中的水晶球制品，它的价格只有几十块钱。售货员就慌了，找经理，经理一看就要求顾客把假的水晶球退还，其向顾客退钱并道歉。顾客认为商场既然有承诺是假一赔百，就应该赔偿29.44万元。经理辩驳说我们并不是承诺，而是广告宣传，广告宣传的特征是可以夸大，既然是广告宣传就没有必要当真。但是这个消费者坚持说这就是承诺，承诺就一定要兑现，于是把商店告上了法庭。 消费者的想法很简单，有鉴定书，有假的水晶球，只要向法院呈上，就百分之百的可以胜诉了，于是没有请律师。然而在法庭上，对方律师辩护词中承认其在商店买过水晶球，而且价格是2994元钱，但是后来是顾客拿回家以后掉包了，并推测顾客用假的水晶球拿到法庭上来进行讹诈，并保留对其商业欺诈的追述。理由是：第一，这位顾客曾经是水晶制品加工工厂的工人，一个月前刚失业。既然已经失业了，现在生活都没有着落，凭什么要花2994元钱买一个无用的水晶球呢？第二，这位顾客有水晶球的加工技术，完全有技术、条件加工同样大小的假水晶球。第三，根据民事诉讼法的规定，当事人提出主张，有责任提供证据加以证明，既然说商场卖给自己的水晶球是假的，就应该证明这个假的水晶球是从该商场购买的。 消费者于是拿出小票证明。对方律师马上从专业的角度指出来，小票只能证明其曾经在该商场买过水晶球，但是绝对不能证明这个假的水晶球是从该商店买的。如果我们学过刑事侦查学可能会想，水晶球上有没有服务员的指纹，指纹不也可以认定吗？很遗憾的是真正的水晶制品，售货员在出售的时候是戴着手套的。因此没有售货员及经理的指纹，连鉴定人的指纹也没有，只有顾客自己的指纹。上面还有一个价签，上面写着2994.00元，这是打上去的，也无法识别。 第一次开庭原告惨败而归。于是请教律师，律师提供建议：对方既然说是顾客自己调包了，那么谁主张谁举证，对方应该证明其在什么地方调包的，被调包的东西去向在何处？是不是对方看到了？双方实际上在一定条件下，一定时间内都不能证明此球即彼球。在这个问题上，实际上完全处于真伪不明的状态。这就是证明责任所要解决的问题：当某一个法院在事实真伪不明的情况下，应该判决谁接受这种不利的后果。 ?