【2017年整理】实质法治与形式法治.docVIP

从形式法治到实质法治的转变 金国坤 　　六年前，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），提出了经过十年左右基本建成法治政府的目标。法治政府不仅意味着行政行为必须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当，将公平正义作为衡量法治水平的首要标准。六年来，各级政府严格按照《纲要》的要求，正在实现着从形式法治到实质法治的转变。 　　一、形式法治与实质法治的本质区别 1989年我们建立了行政诉讼制度，人民法院对行政机关的行政行为进行合法性审查，但这种审查仅仅局限在行政行为的形式合法性上，只要有法律、法规的依据，行政行为便是合法有效的。至于法律、法规本身是否符合法的精神，法院无权进行审查。在此种情况下，披着合法性的外衣，公平正义的原则可能被无情地践踏，有时可能演变为“法制下的新专制”。良法之治是法治的真谛所在。要实现良法之治，法律本身应当是人民意志的体现而不是行政意志的体现，更不是部门利益的体现，法律要保护公民的权利。惟有此，公平正义才能实现。法律保留原则便是良法之治的保障。根据我国《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，应当由全国人大制定法律，行政法规没有法律的授权不能逾越。基于这样的立法权保留，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》得以废止，《城市房屋拆迁管理条例》因与《物权法》相违背而引起要求修改的广泛呼声，劳动教养制度的合法性也被质疑。 　　在形式法治面前，行政机关寻找的仅仅是一种法律依据。没有法律、法规和规章的规定，行政机关固然不得增加公民负担，剥夺和限制公民权利，但只要找到法律依据，行政行为便是合法的。在贯彻《行政许可法》的过程中，法律为行政许可设定了严格的主体、条件和程序，根据《行政许可法》的精神，原来由各部门实施的一大批审批项目属于取消之列，如手机生产牌照制度，但有关部门采取了规避法律的做法，将许可纷纷改为了核准、非行政许可的审批、登记、备案，尽管其核准、登记的程序与许可无异，但由于没有用“许可”两个字而置身于《行政许可法》的规范之外。就北京市一而再、再而三地实行尾号限行的交通管制措施是否合法进行的论争中，从形式合法性上而言，显然，《道路交通安全法》和《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》赋予了其采取包括限制时间通行的管制措施的权力。但问题是，在建设法治政府，全面推进依法行政的今天，对政府行政行为的要求再也不能简单地满足于形式合法性了，行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律的精神，体现法律的意图，保护公民的权利。 　　二、实质法治的基本要求 　　对政府的行政行为而言，实质法治意味着除了要有法律、法规、规章依据之外，还必须符合以下三个方面的要求。 一是行使自由裁量权应当符合法律目的。法律授予的权力只有在法定情形出现的情况下才能行使，实施行政行为的目的应当与法律规定的目的相一致。如《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》授权“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”，污染程度是采取这一措施的事实依据。如果不考虑具体情况的变化而采取一刀切的执法方法，从高限或者低限掌握执法的幅度，虽然在法定职权范围内，也是滥用自由裁量权的表现，借此法授予的权力实现他法规定的目的更是不正确适用法律、法规表现。为指导行政机关正确行使自由裁量权，确保行政处罚的公平、公正性，北京市城管执法系统试行《实施行政处罚自由裁量权办法》，根据违法地区、情节轻重等加减系数，予以违法者额度不同的罚款。执法人员根据公式计算罚款数额：罚款数额=罚款基数×（基准系数+区域系数+情节系数+变量系数），此举有效地解决了相同情况不同处罚、不同情况相同处罚的问题。 二是行政决策的内容合理。《纲要》要求，行政机关为达到目的所采取的措施和手段应当必要、适当；可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度。在大规模的城市化进程中，一些地方政府打着公共利益的幌子，进行危旧房改造，建设公共广场和地标性建筑，对原住民的房屋进行强制拆迁。这些行为，需要考虑两点，是不是真的是大多数老百姓所需要的，即使是公共利益的需要能否换一种方式。正处在三审过程中的《行政强制法》（草案）试图规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。法治要求保护公民权利，从法治的原则出发，行政决策首要考虑的不是行政成本最低、公共利益最大化，而是对公民权利的损害最小。 法治的主体是人民而不是政府，法治政府必须从替民作主转变为让民作主，政府的责任是提供让民作主的条件。政府不能一