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作为公法与根本法的宪法 夏泽祥 ? 2012-07-29 21:41:00　　　来源：《法学》2010年第02期 　　　　摘要: 公法与私法的划分是具有普适意义的学术分析方法。尽管两者的界限具有模糊性，但两者的划分对于当下的中国仍具有重要的法治意义。从宪法的公法属性出发，否定宪法对于私法的基础作用是错误的。为了说明宪法对于私法的基础作用而怀疑宪法的公法属性也是不正确的。具有公法属性的宪法，不仅可以充当公法的立法依据，而且能够成为私法的立法基础。宪法的根本法地位是独一无二的。 　　关键词: 公法；私法；根本法；宪政 　　一、引言 　　或许2012年对我国宪法而言又将是一个具有特殊意义的年份，继5年前的“宪法民法关系”大讨论之后，宪法与普通法律的关系再次成为2011年度我国宪法学界关注的焦点之一，具体表现：一是中国宪法学研究会与中国人民大学法学院联合主办了“三大诉讼法修改中的宪法问题”学术研讨会；二是中国宪法学研究会把“宪法与刑法关系”列为该年度年会的五个议题之一；三是“中国宪政网”开辟专栏征集有关“宪法与刑法关系”、“宪法与行政法关系”的观点。但是，上述学术努力并未在宪法与普通法律的关系这个主题上催生出新的学术增长点。个中原因或许是多方面的，但在“宪法民法关系”大讨论中就已经暴露出来，且至今仍未得到解决的下述一连串问题无疑是十分重要的障碍。　　1．宪法是不是唯一的根本法？由于我国民法学界曾经十分流行“民法根本法”说，所以，不证成宪法独一无二的根本法地位，宪法与普通法律的关系自然就无法展开。如果要证成宪法的根本法地位，那么就得引出以下第2个问题。　　2．宪法究竟属于公法还是私法？在那场旷日持久的“宪法民法关系”大讨论中，主流的民法学者为了得出“民法也是国家的根本法”、“民法不应以宪法为立法依据”等结论，坚持“宪法属于公法”这一传统观点；[1]而主流的宪法学者为了论证“宪法是唯一的根本法”、“民法应当以宪法为立法基础”等结论，公开质疑宪法的公法属性。[2]宪法究竟是属于公法还是私法，至今仍是一个悬而未决的问题。如果要回答这个问题，那么就得引出以下第3个问题。　　3．公法与私法的划分在当下的中国是否有意义？对此，在我国主流的宪法学者中也存在着某些模糊认识，留待后述。　　上述三个问题环环相扣，成为我们认识宪法与普通法律关系的瓶颈。为将宪法与普通法律关系问题的探讨引向深入，笔者拟以澄清宪法学界关于公法与私法划分的若干模糊认识为出发点，论证宪法的公法属性，并对宪法的根本法地位做出说明，请学界同仁批评指正。　　二、关于公法与私法划分的再认识　　莫纪宏研究员曾经提出，我们不要再纠缠于传统的公法与私法的划分，那个划分缺少法治理论基础。[3]童之伟教授也曾经提到，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于作公法、私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公法、私法划分，或很少甚至完全不从公法、私法划分的角度考虑问题了。[4]上述两位著名学者的观点，极易使人形成公法与私法的划分已经过时或者没有意义的印象，故对于公法与私法的划分问题，我们有重新进行认识的必要。　　1．应当承认公法、私法的划分是具有普适意义的。关于公法、私法的划分，我国法学界的传统观点认为，公法与私法是大陆法系国家中普遍适用的一种法律分类，这种分类在英美法系国家是不适用的。与此观点相反，有多位学者发现，虽然英美法系国家在理论上没有严格的公法、私法之分，但公法与私法却是这些国家的学者常用的理论分析工具；在美国的法律实务中，虽无公法、私法划分之名，却有公法、私法划分之实。[5]可以说，公法与私法是中外法学者常用的一对法学范畴；公法、私法的划分是一种具有普适意义的法学分析方法，也同样适用于当下的中国。　　2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。对于公法、私法划分的意义我们至少可以从以下两个角度来认识：(1)公法、私法的划分意味着国家权力对不同的社会关系应当采用不同的调整方法。公法要求国家权力对隶属型社会关系进行积极的干预，即进行管制型调整，国家工作人员不能怠于履行该职责，否则即为渎职；私法要求国家权力对平权型社会关系进行消极的放任，即进行放任型调整，国家工作人员不得随意对这类社会关系进行干预，否则即为违法。公法、私法对国家权力的行使范围和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的划分本身内涵着法治的权力制约以及权利保障精神。(2)公法与私法在法治社会的达成方面所承担的功能是不同的。公法与私法都是法治之法的有机组成部分，法治社会本源于两者的共同发达、有效。两者都是为权利而设，就其目的而言，两种法并无优劣之分。若将法治视为一个权力制约、权利保障的动态过程，则法治的关键在于依法治“官”（