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食品安全约谈制度的问题与出路 　　约谈制度大约于2007年在土地监管领域悄然兴起，之后迅速应用于各种行业监管。2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》(国食药监食[2010]485号，以下简称《餐饮约谈通知》)，在食品安全监管领域率先在国家层面建立起约谈制度。地方工商部门、质检部门也在食品生产经营监管中建立起约谈制度。本文仅以卫生部门为对象(这不仅是分析深入的需要，也是因为卫生部门的约谈制度最成问题)，分析食品安全监管约谈制度目前存在的问题。 　　约谈，顾名思义，约好就某一问题进行商谈。很显然，一旦约谈必定是出现了严重的事态，双方必须商讨一番，以求解决争端、平息事态。约谈制度看上去只是约来谈谈，但是，实质上具有无形的约束力。面对食品安全的严峻形势，《餐饮约谈通知》或许就是基于这样的认识出台的。但问题远比这无形的约束力来的更为严重。 　　应当说《餐饮约谈通知》的定位是准确的。“餐饮服务提供者是餐饮服务食品安全第一责任人”。食品安全监管只是从外部督促企业确保食品的安全。根据该通知的规定，餐饮服务提供者发生食品安全事故、存在严重违法违规行为、未及时消除重大食品安全隐患时，餐饮服务食品安全监管部门可以约餐饮服务提供者主要责任人进行谈话，通报违法违规事实及其行为的严重性，剖析发生违法违规行为的原因，要求其认真落实餐饮服务食品安全责任，立即采取有效措施，及时消除食品安全隐患，切实提高食品安全保障水平。这种约谈制度对于提高行政监管的实效性是有积极意义的。 　　但《餐饮约谈通知》在后续的约谈权限安排上严重妨碍着约谈制度功能的发挥，在约谈处理的规定上更是严重扭曲了约谈制度的基本定位。 　　首先，简单地将约谈与行政级别相对应，无助于事故的及时解决。在约谈权限上，《餐饮约谈通知》实行分级约谈的原则，将食品安全事故分成四级，即特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)、一般(IV级)，分别由国家食品药品监督管理局、省级餐饮服务食品安全监管部门、设区的市级餐饮服务食品安全监管部门、县级餐饮服务食品安全监管部门组织约谈。这固然体现出对不同严重程度事故的不同程度的重视，但却与迅速处理、消除隐患、减少危害的事故处理原则相悖。在事故的应对上，应当是谁最先知道情况，谁就应第一时间介入，确保处理的及时性、准确性和有效性。 　　其次，《餐饮约谈通知》虽确立了依法约谈的原则，但从其约谈处理的规定来看，却存在着严重违法的嫌疑。 “约谈处理”的内容如下： 　　(一)凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。 　　(二)凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务。 　　(三)凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报。 　　(四)凡被约谈的餐饮服务提供者，其约谈记录一律抄送当地人民政府、上一级餐饮服务食品安全监管部门、被约谈单位上级主管部门和相关行业协会，并建议相关部门取消其年度评先评优资格。 　　对于第一点和第四点，被约谈就要列入重点监管对象，记入不良记录，误解了约谈本身的性质。是否要列入重点监管对象，是否记入不良记录，关键在于企业的食品安全事故本身，而不在于约谈。约谈只是明确原因，督促整改而已。一旦列入重点监管对象，对企业的正常经营是有很大影响的。而一旦被建议取消年度评先评优资格，也会使企业失去前进的动力，更可能因没有相应荣誉而带来更多的监管。 　　对于第二点，凡被约谈者就要在两年内不能承担重大活动餐饮服务的接待，这是对于企业经营自由的严重限制。这种措施具有制裁的效果，实质是一种行政处罚。按照中国《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类只能由法律和行政法规来规定，部门规章只有在尚未制定法律、行政法规时才能对违反行政管理秩序的行为设定警告或一定数额罚款的行政处罚，而其他规范性文件则不得设定行政处罚。而《餐饮约谈通知》却连部门规章的法律地位都不具有，而只是一种其他规范性文件，明显违反《行政处罚法》第八条、第十四条关于行政处罚设定权的规定。 　　对于第三点，结合其标题可以认为，被约谈者发生食品安全事故，将从重处罚。本来，监管部门已明确指出问题所在、提出整改措施，被约谈者置若罔闻，不积极采取措施，其违法情节确实较未受到约谈的情形更为严重。但是否要“吊销餐饮服务许可证，并向社会通报”，则要看其违法行为本身，而不能是因为被约谈就作此种处理。吊销许可证，对于企业而言这是最为严厉的一种措施，相当于死刑。所以《行政处罚法》规定只能由法律、行政法规来设定。至于“向社会通报”，按照《食品安全法》第八十二条的规定，也仅限于“重大食品安全事故及其处理信息”才由卫生行政部门公布。“向社