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商业秘密侵权案件纠纷中的举证责任分配原则 　　摘 要：商业秘密侵权案件中举证责任的分配在理论界和实务界存在很大的差异，“谁主张，谁举证”、举证责任倒置以及“接触加相似”原则等是在近些年来认定商业秘密侵权主要的三种分配方法，“谁主张、谁举证”和举证责任倒置这两种分配方法亦有不少的支持者，但在诸多的案件审理当中，法院最普遍的做法是采用“接触+相似”的原则，进行审理和认定，原告除了需要举证证明被告使用的信息与原告商业秘密具有相同性外，再举证证明被告存在获取商业秘密的条件，此时就完成了初步的举证义务，举证责任发生转移，被告应就其所使用信息来源的合法性进行证明，否则其就要承担侵权的不利后果。 　　关键词：举证责任分配；“谁主张，谁举证”；“接触+相似”；举证责任倒置 　　中图分类号：F925.1 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.12.104 文章编号：1672-3309（2013）12-232-02 　　一、商业秘密侵权案件举证责任适用的演变 　　一般的民商事案件按照民事诉讼法的基本举证原则，即“谁主张、谁举证”，来确定原告与被告的举证责任分配。但是，如果商业秘密侵权案件也按照这种责任分配机制来确定原被告双方的举证责任的话，由于该种侵权案件的特殊性，权利人极有可能会因举证难度加大而承担不利的诉讼后果，因此，侵权人难以被认定侵权行为的存在。从而这种民事诉讼救济制度也会因流于形式，使得真正的侵权行为无法得到应有的制裁。由此，为了适应案件审理需求，在理论界和实务界出现了诸如举证责任倒置说、“接触+相似”原准则等等。 　　1993年制定的《反不正当竞争法》对于商业秘密纠纷的举证责任分配并没有明确规定。1995年，国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能够证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供和所使用的信息的合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。这是对商业秘密侵权案件举证责任突破性的规定。该规定对工商行政执法中当事人的举证责任做了较为明确划分，权利人负有举证责任证明侵权行为是否存在，但其证明标准限于“接触+相似”的范围，将推定罚则运用到了该规定当中，降低权利人的举证难度，权利人或申请人须证明侵权人所使用的信息与权利人的商业秘密相同，同时证明侵权行为人具有获取该商业秘密的条件即可使举证责任发生转移，侵权行为人要承担其商业秘密有合法的来源的证明责任，否则，可以推定其侵权行为成立。该规定包括了两层含义：一是对侵权行为的推定――以权利人证明商业秘密的一致性和获得该商业秘密的条件；二是对过错的推定――法院在审理商业秘密侵权案件时，被告不能证明自己对损害发生没有过错的，推定其有过错。但是，该规定作为工商行政部门执法的依据，并没有在司法领域得到广泛的应用。 　　1998年8月20日，最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一会谈纪要不是以司法解释的形式颁布的，故其效力是值得商榷的。但在其内容上，最高院肯定了此种规定，在一定条件下，法院可以对商业秘密中技术秘密的实行举证责任倒置，并且在司法实践中也有过一定时期的运用。 　　2001年最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》及成都佳灵电气制造有限公司与被上诉人成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷一案，最高人民法院民三终字〔2001〕第11号民事判决书均否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的分配原则，但是，仍没有一举改变司法实践中混乱的现状。随后2007年实施的《反不正当竞争法》司法解释中也否定了商业秘密举证责任倒置的做法。 　　二、“接触+相似”原则 　　“接触+相似”原则中的“相似”指被控侵权人所使用的技术信息或者经营信息等与权利人的商业秘密非常接近，不一定完全相同，但至少达到“实质相似”。在实践中，商业秘密，尤其是技术秘密所涉范围非常广，承办案件的法官可能难以独立作出专业的判断。因此，法院一般会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行专业技术鉴定，在对双方的技术作充分比对后，得出鉴定结论。鉴定结论中仅把哪些技术特征相同，哪些技术特征不同，以及技术上的关联特性全部列出，以此来供法院判断。同时，鉴定结论本身是不应当作出是否构成侵权的法律判断的。