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用调解方式为劳动争议案件定纷止争 关键词： 关注民生、促发展、劳动争议、调解 论文摘要： 用人单位解除劳动关系程序违法，劳动者多年申诉要求解决劳动争议，直至诉前才被告知已经被除名的事实，劳动者主张以知道或者应当知道其权利被侵害之日起算诉讼时效，人民法院应当予以支持。最终在代理律师和人民法院的调解下双方和解，劳动者得到相应补偿，化解了社会矛盾，为促进和谐社会法治发展尽责尽力。 社会矛盾化解是当前和今后一个时期司法工作的重中之重。把社会矛盾化解作为服务大局的手段和目标，维护社会稳定大局。为不断完善新型社会救助体系，大力发展社会公益司法，特别是针对国际经济危机给困难群众生活带来的影响，从律师行业的角度出发，从解决城乡困难群众最关心、最直接、最现实的利益问题入手，妥善化解宏观经济形势变化引发的各类矛盾纠纷，有效解决关系民生的突出问题，为促进经济平稳较快增长，营造规范有序的经济环境作出了应有的贡献。 1988年张某复员转业，分配到某银行做警卫工作。1992年12月单位领导突然不让张某上班了，张某找到单位及上级主管部门，几级领导均接待过张某，一直没有明确答复，张某多次要求工作，单位拒绝也不给书面答复，直至2008年10月张某再次要求办理劳动保险时，才被告知已被单位除名，据了解得知，1992年12月22日单位以张某旷工为由，经支行行长办公室会议处理决定对张某除名，该决定书做出后未予送达也未进行公告，2008年11月17日张某向劳动争议仲裁委申请仲裁，19日仲裁委作出《不予受理通知书》，21日起诉至当地人民法院。 一审法院认定：企业对职工作出除名处理决定，必须符合规定的条件并履行相应的程序。1992年12月22日被告作出对原告予以除名的决定后，至今未将除名决定书面通知原告本人，未履行法律规定的告知义务，判决：原告与被告的劳动关系成立;撤销被告对原告的除名决定。判决后被告不服上诉至中级人民法院，二审撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。 代理律师接受张某委托后，认为一审判决事实清楚、证据确实充分，应予维持，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、二审判决超出诉讼请求、适用法律确有错误。具体案件分析如下： 一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明 二审法院认为，“被上诉人自述自1993年开始多次找上诉人单位要求工作和办理劳动保险，据此可以认定被上诉人自1993年起就知道自己已不能正常行使劳动权利，依据当时的法规规定以及自1995年后各地已陆续设立劳动仲裁机构的实际，被上诉人则应当及时向劳动争议机关申请仲裁，但时至2008年，被上诉人才向劳动争议仲裁机关申请仲裁，其申请的时间超过了法律规定的申请仲裁时效”。无论是1993年的《企业劳动争议处理条例》或2008年的《劳动争议调解仲裁法》均规定仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。 1、二审法院推定张某1993年开始多次找单位要求工作和办理劳动保险就应当知道单位作出的除名决定，这样的推定缺乏事实依据。二审法院经审理确认一审法院对事实的认定正确，一审中单位也举证：除名决定因找不到张某未送达。张某直至2008年9月才知道除名的事实，与其1993年要求工作和办理保险不是一回事，2008年知道除名的事怎么可以适用1993年要求工作和保险的诉讼时效? 2、除名决定的程序是否合法的举证责任应由单位承担。审理过程中，单位未将除名的事实依据、作出除名决定履行程序的过程举出有力证据，故二审法院提出的“据此可以认定”的意见没有证据支持，单位应承担举证不能的败诉责任，二审法院此推定没有事实依据。单位因不能证明对张某作出除名决定程序合法，故该除名决定系程序违法应认定无效，起诉时张某要求撤销，一审法院予以支持，判决正确。 3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开出、除名、辞退、单方解除劳动合同，应由作出决定的一方就作出决定的事实依据问题负担举证责任”。在此期间单位福利待遇都给了张某，说明不但张某不知道其被除名，单位的工作人员均不认为发生了除名的事实。张某没有旷工，是单位为了达到除名的目的，给张某罗织的“罪名”。经审理，单位并没有证据证明张某有旷工行为。 4、二审判决中认定：“被上诉人要求撤销除名决定，恢复与上诉人劳动关系的主张，没有法律依据”。而张某主张的是：“确认劳动关系”(见起诉状)，在法律上?“恢复”发生在已经解除后，而“确认”是从没有解除的。二审法院在张某的诉请都没有弄清楚的情况下，臆断张某知道自己不能正常上班，就应当知道自己被除名，从而认定申请“没有法律依据”，即而判定一审法院“属适用法律错误”。首先，上述推理是对事实的认定，与“法律依据”和“适用法律”无关，其次，张某即使知道工作和保险的权利被侵害，也不会必然就知道被除名了，做为司法审判机关没有事实依据和证