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土地储备和一级开发律师实务 第一节 土地储备制度的诞生 一、土地储备制度的诞生 在国外，土地储备都被统一称为“Land Banking”。按照字面意义直接翻译，即为土地储备各国外进行土地储备的主要目的是为了保障城市发展所需要的土地可以及时获取，因此重点在储备上——储存起来以备未来使用。在我国，土地储备，是指各级人民政府依照法定程序在批准权限范围内，对通过收回、收购、征用或其他方式取得土地使用权的土地，进行储存或前期开发整理，并向社会提供各类建设用地的行为。 土地储备制度最早起源于20世纪80年代初期的香港这个高度发达的城市，是香港维持其高度自治的避税港型经济体系下的产物。1996年，在上海市成立全国第一家土地收购储备机构——上海市土地发展中心。1997年8月，杭州市成立了杭州市土地储备中心。由于效果比较突出，1999年在“全国集约用地市场研讨会”上，对杭州市土地储备制度的经验和成果进行了推广。2001年4月30日，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出：“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后，全国大部分城市开始模仿和推行，土地储备制度得到快速发展，成为土地政策参与宏观调控和实施土地收益分配的重要工具，也是我国土地供应制度的重要组成部分。但是，除个别地方出台了一些相关的文件之外，法律法规和规章几乎没有涉及到。 2007年11月，由国土资源部牵头，财政部和中国人民银行共同参与制定发布了《土地储备管理办法》，以“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力”。这是一部涉及土地储备制度的最高效力的规章。 土地储备制度诞生主要有以下几个方面的原因： （一）土地资源自身稀缺性与人类日益增长的经济需求之间的矛盾是催生土地储备法律规范的沃土。土地是人类得以生存与发展的物质载体，是“一切生产和一切存在的源泉。”然而，作为一种自然资源，土地具有稀缺性。由于人类自身的发展需要消耗大量的自然资源，并且这种消耗随着人口的增加、经济的发展而呈上升之势。以中国为例，自上个世纪70年代以来，中国人口以每年10%左右的速度增长，耕地则以每年2.%的速度递减。这样，土地资源自身的稀缺性与人类日益增长的经济需求之间就存在不可避免的矛盾。为了缓解这种矛盾，客观上要求在土地上建立一种行之有效的秩序性规范——法律规范，一方面以之确定土地权利之归属和流转，另一方面，据以规制各种对土地资源进行破坏与浪费的非理性行为，以期实现土地资源的最优化开发与利用。土地储备法律规范正是这种社会客观需要催生之必然结果。 （二）国家对土地资源宏观调控是土地储备法律制度产生的制度动因 在市场经济条件下，每一个市场主体都是理性的“经济人”（亚当，斯密语），为实现其自身利益之最大化倾力而为。同样地，由于市场主体利益的非一致性，不同利益主体的行为难以形成对整个社会有益的规模经济效应，相反，通常情况下都会出现规模不经济甚至是无政府主义的不良后果。为了矫正私利主体的各种非理性行为，国家（作为拥有至高无上权力之统治体）必须运用其认为可行的统治方法予以规制。在长期的实践当中，世界各国逐渐形成了一整套对经济进行宏观调控的制度。通过各种宏观调控手段的调节，一方面使社会需求总量与供给总量趋于平衡，另一方面则使社会的供给与需求结构达到平衡，从而令资源配置趋于合理。土地储备制度产生极为重要的一个法律制度动因即是：顺应国家对土地资源进行宏观调控的需要，用制度的法律化规制土地市场，使土地资源发挥尽可能大的效用。 （三）土地价值的可估算性及市场主体的逐利性是土地储备法律制度诞生的现实动因土地作为一种典型的不动产，随着科技的进步，现代人对土地的利用越来越走向集约化，土地的价值总体上处于上升趋势。相应的，人们对土地价值的评估和测算也日趋精密与完善。正是土地价值的这种可估算性及人们利用土地创造财富的逐利心理，推动着土地储备法律制度这一调整市场主体合理、有序利用土地的规范的产生。 二、土地储备制度的法律渊源 （一）立法确定了政府是土地储备的合法主体 我国《中华人民共和国宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十条一二款规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第四十条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但