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公司广告文案等小心构成不正当竞争　　文/芮松艳 北京知识产权法院法官　　来源/《人民司法·应用》2015年第11期　　“双十一”的全民剁手节让各大电商憋足了劲儿打算大赚一把，而挡在在自己和客户之间的阻力无外乎是那些友商们，寂静已久的苏宁出动了强大的公关团队打出了“老板若是真的强，头条何须老板娘”的口号，京东也不甘示弱地予以反击，虽然这一战堪称文案史上的经典战役，也让围观群众跟着乐呵一把，却始终游走在法律的灰色地带，一不小心玩过火就违反了《反不正当竞争法》。　　我国现行《反不正当竞争法》颁布已逾30年，其中的相关法律规定相对原则抽象，故对于层出不穷的新类型互联网竞争类纠纷而言已稍显滞后。今天“法官说”的作者是北京知识产权法院的芮松艳法官，她对互联网营销中经常出现的推广手段进行了分类总结，通过梳理北京市第一中级人民法院近年来与互联网有关的不正当竞争案件，发现法院在处理此类案件时所采用的原则相对稳定，对指引与规范互联网企业的经营行为具有一定指导作用。　　一、企业宣传的文案需注意的四大竞争规则　　反不正当竞争法第九条、第十四条中分别对于虚假宣传行为及商业诋毁行为进行了规定。互联网企业在进行宣传的过程中，应符合公认的商业道德，尽量避免出现违反上述规定的情形。　　1.在宣传本企业以及相关产品时，不应作过分夸大的描述，并应尽可能避免使用最高级别的形容词。这一规则在多个案件中均已被确认。当然，在此类案件中法院并非认为企业绝对不得使用此类最高级别的形容词进行宣传，而是认为其有责任举证证明其所宣传的情形确实属于此种情况。对于这一举证规则，在北京金山安全软件有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案(参见(2013)-中民终字第1677号民事判决书)中，北京市第一中级法院判决认为：“企业对产品介绍、形象宣传应当遵循诚实信用的准则。在商业经营中使用最高级形容词进行自我宣传的经营者，一旦成为反不正当竞争诉讼的被告，就要为其宣传行为提供充分证据，背负极为沉重的举证责任。如举证不能，其宣传行为将被认定为以间接方式对同业经营者同类产品、服务进行了贬低，容易引起用户的误解，从而构成不正当竞争行为。”鉴于此类表示程度的形容词(如最好、最专业等)很难被具体量化，且即便可以量化(如用户最多)，实际上亦很难提交有效的证据证明，法院基本上均是以举证不能为由认定其构成虚假宣传行为。　　例如，在汉涛诉爱帮案(参见(2011)-中民终字第7512号民事判决书)中，汉涛公司宣称“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”、“大众点评网的美食信息和餐馆有哪些信誉好的足球投注网站引擎是业内公认最专业、最高质量的”。爱帮公司则宣称“爱帮网已成为中国最大的本地生活有哪些信誉好的足球投注网站服务提供商，也是最大、最全的生活信息网上平台”。针对上述行为，北京市第一中级人民法院认为，因现有证据不足以证明爱帮网或大众点评网为行业内“最大、最全”“最专业、最高质量”的有哪些信誉好的足球投注网站引擎。凶此，上述宣传行为均构成虚假宣传行为。另如，在腾讯科技(深圳)有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2009)-中民初字第16849号民事判决书)中，北京市第一中级人民法院认定，搜狗公司宣称其搜狗拼音输入法是当前网上最流行的、用户好评率最高、功能最强大的拼音输入法，但缺乏相应的客观调查、统计数据佐证，构成虚假宣传行为。　　2.对与竞争对手相关的事实进行披露时，应确保其客观性，且用语适当，不具有恶意。在商业经营过程中，无论是法律还是商业道德，均不禁止经营者披露与竞争对手相关的客观事实，包括对其不利的事实。但应注意的是，不禁止此类披露行为，并不意味着经营者可以采用任何方式、任何用语进行披露。经营者在这一披露过程中，应确保披露内容的客观性，且应注意采用适当的用语，不应具有恶意，否则很容易产生商业诋毁的后果。例如，在搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司等诉被告北京新浪信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案【参见(2003)- 中民初字第12772号民事判决书】中，被告新浪公司虽然通过多个渠道披露在其他法院起诉原告搜狐公司的事实，而这一事实对于搜狐公司显然并非有利信息，但北京市第一中级人民法院并未认为这一披露行为有违商业道德，因其所披露的信息均是客观、真实的，没有实施捏造和散布虚伪事实的行为，故不构成商业诋毁。　　另如，在金山诉奇虎案(参见(2013)-中民终字第1677号民事判决书)中，虽然被告奇虎公司在其网站中发表的《360：金山为挽回市场颓势抹黑360》中有“在近期的3Q大战中，金山公司的丑陋表演更是人所共知”等内容，但鉴于上述文章是对金山在其发布会中宣称“360侵犯用户隐私”等行为的应激反应，并不能证明其存在不正当竞争的主观故意意图，其行为尚未严重到损害金山公司在内的金山系列企业的商业信誉的程度，凶此未构成商业诋毁。但奇虎诉金