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家庭暴力中故意伤害行为的定性分析 　　摘 要 中国家庭暴力现象日益凸显，家庭虐待案例的审判反映出虐待罪的司法适用困境和立法缺陷。现实案例中，虐待罪中往往伴随着殴打行为或故意伤害行为，虐待过程中的故意伤害行为和一般殴打行为的主要区分在于行为人是否明知其行为将造成严重的后果。本文旨在分析虐待过程中发生故意伤害行为的定性分析，以期为虐待罪的完善提供建议。 　　关键词 家庭暴力 故意伤害 罪数 　　作者简介：刘瑜，北京市房山区人民检察院政策研究室干部，书记员；何艳峰，北京市房山区人民检察院侦查监督处干部，书记员。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-078-02 　　对于虐待构成中发生故意伤害行为，从刑法的基本法理分析主要可能有如下几种处断思路：（1）按虐待罪的结果加重犯处断，适用虐待罪的第二款；①（2）按行为人的虐待行为构成虐待罪和故意伤害罪的想象竞合犯，从一重罪，即故意伤害罪处断；②（3）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，实行数罪并罚；③（4）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，但适用吸收犯的原理，故意伤害罪故意伤害的高度行为吸收虐待罪的虐待行为，从一重罪处断。④ 　　关于第一种观点，笔者认为其不合理。首先，虐待罪的结果加重犯中的加重结果，必须要求行为人对此过失的心态。学者也已指出，虐待罪的“致人重伤、死亡”，是指在虐待过程中，由于大骂、冻饿等行为过失地引起被害人的重伤、死亡。⑤而虐待过程发生故意伤害致人重伤、死亡，明显行为人出于主观故意，因此不适用虐待罪第二款。其次，虐待过程发生故意伤害行为适用虐待罪第二款，不符合罪责刑相适应的原则。虐待罪第二款的刑罚较故意伤害罪较轻，虐待过程同时发生故意伤害行为，则行为人的刑事责任明显应高于虐待罪的刑事责任，理应受到相应更重的刑罚。 　　关于第二种观点，笔者也持否定的态度。虐待过程中发生故意伤害行为，则其虐待行为和故意伤害行为已经是两个独立的行为，而不能仍认为其只是虐待一个行为，因此已经不满足想象竞合犯的前提条件，自然认为其是故意伤害和虐待罪的想象竞合犯就不合理。 　　至于第三种观点，笔者认为其有待商榷。认为行为人构成虐待罪和故意伤害罪，是可以认同的。按照犯罪构成标准，可以认定，虐待过程中发生伤害行为，构成虐待罪和故意伤害罪。但是，其处断的方式值得商榷。从罪责刑相适应的原则出发，虐待过程中，发生故意伤害行为，一般只是其虐待的殴打行为的升级，从犯罪性质、主观恶意和社会危害性等方面综合权衡，没有分别独立的实施虐待罪和故意伤害罪严重，其受到的刑罚应该轻于虐待罪和故意伤害罪数罪并罚的刑罚。 　　至于第四种观点，笔者认为最需要考察的是，虐待过程中的故意伤害行为对虐待行为是否满足吸收关系。首先，虐待过程中的故意伤害行为一般都是以虐待的殴打行为为前提，其可以视为吸收犯高度行为吸收低度行为原则下的重行为吸收轻行为。因此，笔者认为将虐待过程中未造成轻伤以上的长期殴打行为，认定为虐待罪，将重度殴打的故意伤害行为认定为故意伤害罪，构成数罪，根据吸收犯的原则，以故意伤害的高度行为吸收虐待行为的低度行为，按照故意伤害罪一罪处断，而对其虐待罪不再予以定罪是合理的。其次，以吸收犯原理处理虐待罪中发生故意伤害行为是有类似的立法根据可循。我国现行《刑法》第133条关于危险驾驶罪的规定，“犯本罪的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里主要是指，行为人实施追逐竞驶或者醉驾发生重大事故，造成人员伤亡或重大财产损失，构成交通肇事罪或危险方法危害公共安全罪，应按照处罚较重的罪定罪处罚。这里便是应用吸收犯的原理，以交通肇事罪或则会危害公共安全罪的高度行为吸收危险驾驶罪的低度行为，按照较重的罪一罪处断。 　　需要注意的是，如果夫妻之间虐待过程发生故意伤害行为之后，对被害人不予救助致被害人死亡的，行为人行为的定性问题，将是一个新的理论问题。一般认为，行为人的故意伤害行为构成故意伤害罪，而不予救助的不作为行为构成故意杀人罪，又因行为人的故意伤害行为与不予救助行为具有牵连关系，构成牵连犯，从一重处罚，即以故意伤人罪一罪定罪量刑。⑥笔者认为这样的认定是合理的。因为行为人对受害人具有较高的救助义务，其不予救助的行为与作为杀人具有等价性。我国刑法理论认为不作为犯罪行为人所负作为义务来源于：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。根据我国婚姻法的规定，家庭成员之间应相互扶助，夫妻之间有相互抚养的义务。虽然相互扶助、抚养并不是明确的救助，但是根据举轻以明重的推断原则，夫妻在平时尚且有相互扶助的义务，在一方有生命危险时，另一方应予以救助应该是理所当然的。因此，夫妻之间有相互救助的法律义务。