廠商如何利用政府採購法中的異議及申訴程序.docVIP

工程採購爭議之處理 黃鈺華 律師 新時代經貿法律事務所 主持律師 一、政府採購所產生爭議的類型 政府機關在進行採購時，免不了會與供應商發生爭議。若由時間加以區分，政府採購所產生的爭議可分為：訂約前的爭議與訂約後的爭議。 其一，就訂約前的爭議而言，依照政府採購法第七十四條所示，可以分為下列兩種： （一）與招標文件有關的爭議：例如，某一供應商認為，招標文件某一規定與政府採購法相違背，因而使其遭受不公平的待遇，此時該供應商可以向採購機關提出異議甚至向工程會的採購申訴審議委員會申訴。與招標文件有關的爭議，包括招標文件本身所生之爭議、對招標文件所做之解釋或說明所生之爭議、招標文件之變更或補充所生之爭議等等。 （二）對招標、決標之過程及結果所生之爭議：例如採購機關不依招標文件審查投標商資格，而將合格廠商排除在外；又例如採購機關採「最有利標」，但在決標時，並未依照招標文件所載最有利標之認定標準，作為決標之依據。 若由具體爭議的情形觀之，下列事項均是可能產生爭議之例： （一）公告：應公告之事項未予公告，或所公告之事項內容並未明確訂定。 （二）投標者資格：例如對投標者資格的認定及標準有所歧視。 （三）招標文件：例如技術規格之設定，並非依照產品的功能作為標準；或規格之設定有利於特定廠商。又例如對於廠商提出投標之期限，設定過短；或對廠商提出投標之期限，規定並不明確。甚至廠商對於採購機關就招標文件所為之解釋，認為不符法令或採購的原意，亦得透過異議與申訴的方式要求救濟。 （四）投標程序中的事項：如採購機關並未依照供應商之要求，就相關之招標文件，提供進一步的解釋或資料。又如對於投標之資料未予必威体育官网网址。再如對於遲到之投標，仍予接受，而對其他廠商造成不利。 （五）對於投標之評定：在採取最有利標之情形，採購機關並未明確訂定最有利標之決定標準；或採購機關在評定時，並未依照招標文件所規定之準則，審查最有利之投標；或其審查有不公平之情形。又或在決定最有利標之情形，採購機關於無法決定何者為最有利標時，可以進行協商，以決定何者為「最有利標」（政府採購法第五十六條第一項及第五十七條），但採購機關在進行協商時，未對相關的開標、投標內容加以必威体育官网网址，或在協商時未平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商。 （六）開標之程序：對於不合投標要件之投標，並未加以排除；或對於應予開標者，不予開標；應予決標者不予決標；或不應廢標者逕行宣告廢標，均為其例。 其二，就訂約後之爭議而言： 採購契約訂定後，由於契約解釋或契約履行之問題，雙方當事人可能發生爭議。其情形與一般之買賣、租賃、委任、承攬等類之契約糾紛並無差異；唯一差異者僅在於契約一方為政府、而他方為廠商或私人（而與一般契約之雙方當事人均為廠商或私人者不同）。其屬契約解釋問題者，例如雙方究竟何時產生付款義務，有條文上之疑義；例如雙方當事人履行契約之時點產生爭議；又例如雙方當事人究竟有無義務必須適用某一規定，產生疑義均是。 又例如雙方當事人對於契約是否可以轉讓（或契約是否已經轉讓）有所爭執。 其屬契約履行之爭議者，例如雙方當事人就遲延時所需負擔的賠償義務，產生爭議；又例如契約當事人就他方當事人是否有違反契約之行為，有所爭執；再例如雙方當事人就契約履行之方法有不同之意見。 契約訂約前之爭議與契約訂約後履行之爭議，在此有區分之必要，蓋政府採購法第七十四條明白規定，申訴、異議制度僅限於契約訂約前之爭議，而同法第八十五條之一規定契約履行之爭議循調解程序救濟，而無申訴、異議之救濟途徑。 二、在政府採購法制定前的救濟 在政府採購法制定前，政府採購的相關爭議，並無完善的解決方法。特別是在訂約前的階段，更是缺乏適當的救濟管道。分述如次： 其一，就訂約前的爭議而言： 在政府採購法制定前，供應商與採購機關在決標完成並訂定契約前所產生之爭議，基本上並無適當的救濟管道： 1、訴願、再訴願與行政訴訟？ 廠商在投標程序中受到採購機關之歧視待遇，或有其他不當之措施，基本上不得提起訴願、再訴願、行政訴訟之方式進行救濟。因為訴願、再訴願、行政訴訟等救濟方法，係針對行政機關的行政處分所設的救濟措施；而採購機關在進行採購時，通常不被認為有任何行政處分；採購機關對於廠商所為之差別待遇或其他處理，亦不被認為屬於行政處分的性質。所以，依照訴願、再訴願、行政訴訟等規定進行行政救濟，並無可能。 2、民事訴訟程序？契約？侵權行為？ 在政府採購法制定前，廠商在投標程序中受到任何不當之待遇，亦甚難依照民事救濟程序加以因應。因為廠商在與採購機關訂定契約之前，並無契約存在，故不能依照契約關係向採購機關提起違反契約的民事賠償之訴。另由於民法的侵權行為損害賠償請求權，必須行為人有故意或過失侵害他人權利為條件（若所侵害者僅為「利益」而非法律