论我国用益物权的重构.docVIP

论我国用益物权的重构 ——以租赁权性质展开 宋刚 　　关键词: 租赁权/用益物权/用益物权体系/时间维度 　　内容提要: 我国的用益物权制度的客体仅限于土地，而同为不动产的房屋却被排斥于用益物权体 系之外，更不用说动产。其实，租赁权与用益物权都是使用他人之物，本质上没有区别 ，传统理论把租赁权归入债权之内的观点不能合理解释许多问题。通过对租赁权性质的 重新考察可知，租赁权在性质上是用益物权而非传统理论上的债权。把租赁权引入用益 物权体系中，可以重构我国现有的用益物权体系。 　　一、引言 　　本文的写作缘于如下几个疑惑：第一，租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物 权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么?第二，同样是对他人之物的使用 ，内地为何仅仅把对土地利用的权利单独列出并冠之以“用益物权”，而使用他人之动 产、房屋却是“租赁”(注：当然，对于使用他人所有的房屋问题，近年有学者提出在 物权法中建立“居住权”制度，以保障特定的人居住他人所有房屋的目的。其实，居住 权的提出正好说明了在我国用益物权制度中存在着巨大的漏洞：无法实现对住房人的保 护，只好另辟蹊径，求助于源于人役权的居住权制度。)?这两个问题都与租赁权有密切 关系。长期以来，学术界都把租赁权视为债权，把用益物权视为物权，则租赁权和用益 物权的区别就是债权与物权的区别。这个认识无视租赁权和用益物权在效用上的一致， 在理论上难以解释租赁权何以为债权，在实践中造成我国用益物权体系的残缺。笔者认 为，要解决以上问题，必须重新认识租赁权的性质，并且反思我国现已建构的用益物权 体系。 　　二、租赁权的性质：物权而非债权 　　关于租赁权的性质有三个不同的学说，分别是债权、物权、租赁权的物权化说。对于 第一种学说已经不为大多数国家所采，而第三种学说已成为大多数国家的通说，并为立 法所采，如日本民法、德国民法以及我国《合同法》都反映了这一学说 [1]。债权物权 化说虽然承认租赁权具有物权效力，但是理论上还是把租赁权看做债权。可见，从整体 上讲，租赁权的性质还存在着物权、债权之争议。 　　把租赁权定性为债权的理由大致可以归纳为如下几点：第一，许多国家都把租赁权在 债编中加以规定，租赁权成立的基础——租赁合同属于重要的合同类型之一。第二，从 租赁权传统来看，在罗马法中就对租赁有了明确的规定，并且也有“买卖不破租赁”的 理论 [2];在古罗马法中，用益权和租赁权的本质差别在于设立方式不同。“我们说用 益权仅只能通过拟诉弃权的方式设立，这并不是没有理由的。” [3]而租赁权是依据契 约而成立的，“在买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意而形成的” [3]。 　　但是，某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象 ，而对事物的判断应该根据其实质。许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的 ，只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理 由。至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也 未说明理由。 　　把租赁权视为债权，除了以上的因素外，笔者认为可能还有如下几个方面的原因。 　　第一，物权法定是物权的根本原则。根据该原则，法律对于每一个物权作出全面确定 的规定，不应有不确定内容。因为物权是对世权，它的义务人是所有的不特定的人，既 然要求别人尊重物权，则法律就应该对物权的所有内容有明确规定，便于第三人尊重物 权。因此，不论是所有权还是用益物权，法律对其内容都有明确规定，如对于用益物权 的期限作了明确规定(如农村土地的承包经营权也规定30年不变)。但是租赁权期限由法 律规定就根本不可能了，因为租赁期限可长可短，长的可达20年，短的可以1个月甚至 几天，租赁期限的长短完全取决于租赁双方的约定(抑或是取决于实际情形)。而租赁期 限是租赁权的非常重要的内容，法律无法对此“法定”，所以只好把租赁权归为债权了 。 　　第二，早期的租赁权时间很短，不太符合用益物权期限较长的特性。租赁权最初存续 的期限较短，如在罗马法中，房屋的租赁期一般为一年，土地的租赁期传统上为5年 [4] 。 　　上述两个理由，其实在现代社会中已经不是理由了。的确，物权法定是物权的重要原 则，但是，物权法定原则也有其局限性，它使物权趋于保守和僵化，这一批评在许多旨 在软化物权法定的理论中已经出现 [5]，时间因素在物权法定的因素中并非起着决定性 作用。其实，物权法定的具体内容是指：对物权的权利内容(各方权利、义务)和种类进 行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。至于早期的租赁权时间短 ，不足以设立用益物权，然而，在现代生活中，许多租赁权的期限远远超出了10年(如 融资租赁)，可见，时间的问题在现代已经不能成为把租赁权排斥在物权体系之外