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论中国民法的现代化 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 　　虽然“现代化(modernization)”一词早在1770所即已出现， 其共认的定义至今尚未形成。本文认为，现代化所表明的是传统向现代的变迁过程。现代化作为一种世界性的不可抗拒的历史潮流，作为所有社会一致追求的目标，表现了各民族对先进的永恒追求。 　　百余年的中国现代化历程发端于西方文明的冲击，1911年《大清民律第一草案》的颁布“充分显示着一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗。” 自此，中国民法开始了其坎坷的历史。梁启超在《五十年中国进化概论》中曾指出：“近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。这点子觉悟，一面算是学问进步的原因，一面也算是学问进步的结果。第一期，先从器物上感觉不足。……第二期，是从制度上感觉不足。……第三期，便是从文化根本上感觉不足。……” 我们今天探讨法制现代化之基础──民法的现代化时，仍能从这位前贤的精当论述中得到许多启示。应该说，中国民法的现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化;中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。本文拟先对民法现代化的社会背景作粗浅分析，接着分析实现民法现代化的目的性，进而分析其途径。 　　一、民法与当代中国社会 　　这是一个足可以写成几卷书的标题，本文所要谈者仅两点：一是民法在当代中国社会的功能，一是当代中国社会对民法的需要，意在表明民法现代化的意义。 　　法学史上虽有历史法学派倡导法律如同语言一样是民族精神的体现、法律只能被发现而不应被创制，虽有过法律达尔文主义主张法律的自然生成、主张政府对法律的干预是徒劳无功而抵制法典化运动，现代法学越发趋向认为法律的调子应是扩张性的而非防御性的。固然“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。” 但“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。” 法律成为实现一定目的的手段，“目的是全部法律的创造者。” 法律被视为一种社会工程，法的目的是尽可能有效地建筑社会结构，要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益; 或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业，” 把法律制度看作不断的有目的的产物。总之，现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的，同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。 　　另一方面，当代中国社会已越发需要民法，需要法典化的民法。因为随着市场导向改革的全面展开和深入进行，中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话，那么随着社会流动的不断增强，这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄，中国社会正经历着一场从身份到契约的运动，而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。 中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会，而在陌生人之间，法律的作用达到最高程度。 杜尔克姆曾谓：“凭借契约性合同而使个人私利获得满足，取决于稳定的法律和道德的切实存在。” 中国社会的现状则是：传统道德渐趋解构、社会价值观日趋多元化。如此，“法律所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的道德环境，重新组合成一个结构严密的社会统一体。” 进而通过法律的整合，使社会关系重新具有稳定性和可预测性。 　　二、中国民法典的时代使命 　　各国的民法典均有其独特的时代使命。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果，兼有守成、统一和更新三重目的; 德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一; 日本民法典的制定，目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典，作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具，负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。 　　中国民法典的经济使命就是：民法典应为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则，促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依，为民事活动提供一般准则，使市场参加者能够按照这些规则活动，进行预测、计划和冒险，同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济主体以充分的自由，体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时，兼顾对社会公益和第三人利益的保护。 　　中国民法典的政治使命就是促进中国民主政治的发展和法治国的实现。民法典奉行私法自治，必然要求明确区分政治国家和市民社会，要求区分公域和私域;民法典奉行权利本位和权利神圣，必然要求政府权力有限，因为民法典在设定权利的同时，也就划定了政府不得随便侵犯的范围，于是民法典成了“人民自由的圣经”，成