再读《刑法学的向度》.docVIP

飘来一缕清芬 ——再读《刑法学的向度》 春日似乎可以勾起读书的冲动，有此想法随即便钻进了一堆“故纸堆”中，出于书架上厚度似砖块的学术著作可能会抑制激情的考量，我最后选择了“身型较小”却分量颇重的《刑法学的向度》一书。究其原因，大抵是近日正在细品周光权新作——09年底面世的《犯罪论的彻底改造》，加之“两会”期间周教授支持某人大代表提出废除嫖宿幼女罪的议案这一消息见诸报端，且距离上次读阅此书几近两年之久，不见则已一见就颇为挂念了等这些缘故，所以再读的愿望愈发的坚定。 诚然，此书是在讨论刑法哲学范畴之内的一些“枯燥乏味”命题，大量引用福柯等法哲学、法律社会学学者的论断，不同于平日见到的区分此罪它罪的工具书，而且也没有引人入胜的犯罪情节，但研究范式上的转换、逻辑上的正确推演、结论上的合理论证、刑法史的仔细梳理等等无不沁人心脾。作者首先界定刑法知识系统为“人”——“犯罪成立理论”——“惩罚哲学”，然后全书就依此分成相应的三个部分来具体展开，接来下就按照书中编排顺序分析每个部分都有的新向度： 主体的转向——刑法人概念的变迁 犯罪是人的行为，这是无论那一派刑法理论都不会否认的。但是这个“人”到底是谁？可以说近年以来刑法理论的视野从未阙如过“刑法人”的概念，古典刑法学派基于意志自由论的立场认为人都有平等的理性能力和自由意思，既然人人平等，那么就无需考察个别情况，只需要做抽象的观察即可，具体犯罪中的人都属于预设的“人”，只有在有责性的阶段才会考察主体是否有行为责任能力，有无期待可能性等问题，这明显是后撤了主体的优先重要性。作者将这种古典学派考察行为主体的思路定性为刑法客观主义核心概念之一——抽象人应该说是十分精当的。①但是进入19世纪以后刑事实证学派无情批判并基本否定意志自由理论，转而强调意志决定论，不论是龙勃罗梭极力挖掘天生犯罪人还是加罗法洛谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯和色情犯的分类，都可体认出新派学者在“刑法人”概念上的戮力，既然人人之间相异之间大量存在，那么古典学派的抽象人考察就是不太适宜的，新派学者顺理成章的提出了“危险个体”这一概念，走上犯罪道路的每个人并不是基于自由意志的自愿选择而是受遗传、生活环境、社会条件等等周遭一切影响因素，所以具体考察每个个体身上的危险才能实现正当惩罚行为人、劝归行为人回复社会、提前社会保卫等等一切惩罚机制隐秘下的目标。 作者在仔细梳理刑法史做出合理定性后并没有停留，在第四章提出了“规范意识主体”概念。古典学派的“抽象人”和实证学派的“危险个体”相互批驳，而中国刑法学就是在这种社会一般人和具体个人之间举棋不定，来回摇摆，目前主要偏向“危险个体”概念。现代社会中大量规范存在而且必须通过人与人的交往才能发挥作用，在仅有一个人存在的海岛上规范是没有任何作用的，只有能理解规范的人才能合理满足刑法的期待。② 规范意识主体的出现为后面的规范违反说奠定了基础。 规范违反说——保护法益的另一条道路 众所周知，近年来自前苏联刑法理论脱骨而来的国内刑法理论发展越发有逼仄之感，理论上无病呻吟、实践中无力解决具体案件、与国外同行无法对话，所以引入欧陆刑法尤其是德日刑法和英美刑法似乎成为了许多学者的研究径向。考虑到近代大陆法系刑法传统基本建立在客观主义的立场之上，绝大多数学者都选择了客观主义作为自己研究的立场，③而在客观主义刑法内部仍有分野，国内学者主张法益侵害说甚众，典型者如张明楷教授。④相反，周光权教授在此书内容提要中便明确指出“作为惩罚前提的犯罪成立理论必须根据规范违反说，而不是法益侵害说来建立。作者早在02年出版的《法治视野中的刑法客观主义》第七章第四部分就大胆的设想“在法益侵害说基础上考虑规范违反说”，这样看来此时明确提出规范违反说更显成熟，另外在2008年《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论中国刑法学的立场定位》一文提出更为精致合理的二元行为无价值论，这条学术发展脉络清晰可见。在第七章“规范违反说与犯罪论”中，作者指出“犯罪的本质不是法益侵害，而是对规范有效性的否认。刑法的直接目的也不是要保护法益，而是保障规范的同一性和不受侵犯，从而确立公众的刑法信赖感。”并尝试依规范违反说全面建构犯罪论体系。⑤作者认为面对中国社会目前现实状况，法益侵害说无力解说社会剧烈转型期的实践，而规范违反说却可以确立规范、培养国民的规范意识，最终实现法益保护的目的。请注意：作者提倡规范违反说的最终定位限定在保护法益，可以看作是为了达到法益侵害说欲达目的的另一种道路 。这样看来，单纯将规范违反说、二元行为无价值论与法益侵害说、结果无价值可能有失偏颇，最少应该注意到作者在此的谨慎。 惩罚——报应？预防？规范确认！ 国家当局惩罚违反刑法者的依据在何处？在地球确定爆炸的时间点前是否仍然要对杀人者处以刑罚