2012韩友谊刑法讲义个人整理.docVIP

“不法”的判断对象是行为，它考虑的是法益(一定要有侵害对象)保护和利害相衡。“有责”的判断对象是个别的行为人，考虑的是可期待性(选择性)的问题。当罚行为是必须同时满足不法和有责 一、刑罚的基本原则 ***1、罪刑法定原则：即犯罪和刑罚，必须是基于国民的意思（即恶法非法），事先予以规定。是司法机关适用刑法和立法机关制定刑法所必须遵循的原则。其思想渊源是三权分立学说，思想基础是民主主义和尊重人权主义。其基本内容包括形式的内容（成文法主义，禁止重法溯及既往，禁止有罪类推，禁止绝对不定期刑）和实质的内容（明确性对犯罪和法律后果的规定必须明确，是由立法和解释共同完成的，禁止处罚不当罚行为，禁止不均衡的、残虐的刑罚）。 2、刑法面前人人（强调所有人）平等原则：即相同的法益受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。 *3、罪刑相适应原则：1）即刑罚与犯罪性质和犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性（即再次犯罪的可能性）相适应。2）落实要求：立法确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正观念。行刑要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理运用各种制度。 **4、刑法的解释方法：即追求刑法的真实含义（即符合正义）1）文理解释2）伦理解释：扩大解释（不需要借助共同的上位概念，而类推需要）、缩小解释、体系解释、补正解释（主要体现在“以下”的解释上）、历史解释、比较解释（即参考刑法的相关规定或外国的立法、判例）、当然解释（同一罪犯构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻）、反对解释。 二、犯罪论 1、犯罪构成：刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。犯罪构成是认定犯罪的法律标准。所谓主客观相一致，是指主观的想法和客观的行为被同一个法条所规定。 2、身份犯是指分则条文对主体有描述，若其他人实施同样的行为不构成此罪。所谓非真正身份犯是针对于量刑而言的，例如238条 3、单位犯罪的特征：*****1）具有合法形式的单位（私营企业必须具有法人资格，而非法人企业不要求），若个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。另外，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可构成单位犯罪的主体。2）行为必须是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。*****3）其目的是为本单位谋取非法利益或以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。盗用单位名义实施犯罪的，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪。4）法定性，即只有刑法明文规定的才成立。 4、单位犯罪的处罚：1)双罚制：既处罚单位（只处罚金）也处罚自然人 2）单罚自然人：a并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪b对单位的过失犯罪c处罚单位会损害无辜者的利益***d单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销破产，只追究直接责任人员或主管人员。***f涉嫌犯罪的单位分立、合并或者改组的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他他直接责任人员应依法定罪量刑。在审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。 5、刑法上的行为必须具备有体性（物理性即身体的动静）、有意性、有害性（侵害或威胁法益）三个特征 *****6、不作为犯：1）有义务、有能力、有因果关系（结果和作为有关系）的人而不作为则构成。2）义务来源：a法律（排除宪法）明文规定b职务或业务上要求的义务***c法律行为引起的义务，如合同行为、自愿接受行为、将弃婴领回家的行为***d先行行为（包含紧急避险但不包括正当防卫）引起的义务3）构成犯罪构成 7、结果加重犯的特征：1）实施基本犯罪行为，造成加重结果。2）基本的犯罪行为与加重结果之间具有直接的因果关系。 3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。4）刑法就发生加重结果加重了法定刑，即结果加重犯是一种立法现象。5）结果加重犯也有未遂的情况。 8、刑法上的因果关系（客观可归责性）：以生活中存在因果关系为规范层面判断的前提。三种理论：条件说、相当因果说、客观可归责说（行为的危险被现实化，行为就是结果的原因。其核心是a行为创造或者升高了不被容许的危险，并且危险在具体的事件历程中被现实化，出现了行为所违背的规范所要排斥的结果）。 *****9、判断因果关系的次序结构：1)行为制造了一种风险，且风险不被一般社会所容许。2）风险以一般人能够预料的方式被实现，在实现的历程中，行为对结果具有支配力3）结果的发生是行为所谓被的规范所要排斥的危险的实现 *****10、正当