法与自由的关系.docVIP

自由，即主体只服从于自己的意志，一种主体不受外在压制和束缚的消极自由，一种主体有依自己独立意志行事的能力的积极自由。法律，指权力机关制定或认可的行为规则，包括权力机关制定的规范性法律文件，还包括权力机关认可的判例、习惯等。 哈耶克的《法律、立法和自由》中自由和法律的关系提出的法律是规则的语言化表述的理论是其自发性理论的扩展，是一种从经济自发性到法律自发性的转移。他的这一跨越是通过论述自由——自发性——法律三者关系来实现的。在这三者中，“自发性”是理论根基，“法律”是论题，“自由”是探讨的主旨。哈耶克以法律与自由的关系问题做为视角，重新划分了法律流派，即法律建构主义和法律进化主义，其界限在于是否承认法律的自发性，凡是承认的，就是进化主义，否则是建构主义。他坚持法律的进化理论，提出法律不能作为理性主义的滥用，不能以牺牲个人自由来达到不合理的社会目标。在哈耶克看来，法律是对已有规则的语言化表述，而不是超越这些已有的规则。而规则是指自发性的秩序的规则，不是人为的规则，只要实现了自发性那么法律就得到了其应得之意，那么自由也在情理之中了，法律对于自由的保证问题便成为实现法律自发性的问题，只要是保证了法律的自发性就是保证了个人自由本身。哈耶克对于法律两种流派的划分的价值在于他认识到了在法律的发展中出现的人们对于理性的一种不加分析地信任，而导致了忽视理性可能在立法中给人类所带来的负面影响的可能性。因为失去制约的理性，就会产生任意的不合适当前社会需要的法律形式。但哈耶克也以消极理性作为理性缺点的克服，导致对理性的否定，在立法中就表现为片面承认自发性，排斥理性立法的作用。虽然哈耶克提倡的是法制下的自由，看到了个人自由与遵循法则的一致性，但他仅仅把法制限于对已有规则的明述，这样导致了他把法律的作用能缩小到了最小的范围，企图以消极的法律管理来实现个人最大化的自由，否认法律在社会所可能承担积极的功能。”，为消极自由排除阻碍。 伯林认为“积极自由”很可能会假以各种理由摧毁许多神圣不可侵犯的“消极自由”，伯林分析数种“积极自由”的自由观念有一个共同点，“以做自己主人为要旨的自由”，要想成为自由的人，就必须摆脱非理性的控制，达到那个“真实的”自我。?”的”积极自由”观，是建立在一个蛊惑人心的比喻的基础上。伯林对“积极自由”也有个公式，那就是“去做……的自由“（liberty to…）。在某些情况下用“去做……的自由”公式表示的积极自由，甚至比用“免于……的自由”表示的消极自由还要“消极”。比如我们就此可以分析一下“去做绝食这件事的自由”与“免于饥饿的自由”这两个到底哪一个更加消极。哈耶克坚持这样的观点，即我们有自由去做一件事，与我们事实上是否真的去做它没有关系。所以，以拒绝或者说不去做某件事的形式，有时候恰恰是为了申明自己拥有选择的自由。①.法律和道德的调整范围不同，道德比法律调整的范围要广泛的多。一般说来，凡是法律调整的关系，大多也由道德调整。而道德所调整的对象不仅是人们现实的行为，还包括人们的思想、品格和行为的动机。②.法律和道德实施方式和手段不同，道德不是凭借国家强制力，而是靠人们内心信念和社会舆论压力在一定程度上制约人们的行为，实施通过自律。而法律是靠强制力干涉，实施通过他律。③.评价标准和发展的不同，法律的标准确定，有明确的行为模式和法律后果，而道德评价有很强的主观性，没有客观普遍和明确的标准。道德和法律的发展水平不同。 三、冲突的严重后果 如果没有正当的理由，法律对个人道德强制执行的后果有两个方面：一个是对罪犯所实际施加的惩罚。这种惩罚的突出特点是，它包括剥夺其行动的自由或财产或者其与家人朋友之间的团聚，或者直接对其施以肉体的痛苦甚至死亡；另一个是有些人并不触犯法律，但法律仍对他们施以压力，使他们受到法律惩罚的威胁，以要求其从。对于那些因对惩罚的恐惧而愿望得不到满足的人来说，它本身就是某种特殊形式的痛苦负担——并且往往还非常剧烈。 四、如何解决冲突 制定法律时应该考虑法律的道德基础，正确处理法律与共享道德和个人道德关系，做到法律与道德的协调；正确合理的划分法律和个人道德的边界，当问题处于法律与道德的边缘时，更倾向于将问题留给道德进行调整。 五、个人道德如何对抗法律的绝对权力 个人道德不能因为讨厌而干预他的行为，根据他的多样性能自发的产生对社会有益的作用，不能强制个人道德的多样性。只有保持个人道德的多样性，个体与个体的区别，才能使人类从自我会面的行为中走出来，才能防止各种恶的极端行为。个人道德不仅可以对抗恶法，也可以对抗专制(绝对权力)。绝对权力的特点：1.纵向深入到生活的末端；2.没有领域不在；3.集中在少数人，极个别人或集团手里，按他们的意志。 个人道德之所以能对抗恶法和专制，除了他的多样性原因外，还因为个人道德的基础是利己的表现。利己的本能，