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法律的“机会主义行为”假设龚刚强 如果人人都是天使，那就不需要政府了。——麦迪逊 所有政府都只不过是对智慧和美德的不足起一种不完善的补救作用。……坏政府所带来的最致命的恶果正源于它不能有效地防止人的邪恶所引起的危害。——斯密 如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你一定要从一个坏人的角度来看法律。——霍姆斯 一、机会主义行为 利他 不损人利己 损人利己 机会主义行为（投机取巧）：最极端的损人利己行为。 威廉姆森：《资本主义经济制度》 “契约人” “机会主义行为”假设与“经济人”假设的不同 机会主义：程度最强烈的自私自利 有限理性：中等程度的理性水准 威廉姆森区分了自私自利与理性水准的不同组合而出现的四种契约形态： 1、如果契约人不存在机会主义，并且理性极大，那么这是一种最理想的签约乌托邦； 2、如果契约人存在机会主义，但是理性极大，那么可以签订细致的、能够圆满实施的契约； 3、如果契约人的理性有限，但是不存在机会主义，那么只要有概括性的契约总则条款就可以解决契约不完善所带来的问题； 4、如果契约人存在机会主义，并且理性有限，那么就会面临各种契约问题，需要合同的治理和组织制度的安排，而不同的治理和安排具有不同的效率。 威廉姆森关于契约中自私与理性的四种组合形态理论同样可以扩展至分析人类社会： 1、如果人们不存在机会主义（都是利他主义者或者“圣贤”），并且理性极大，那么这是一种和平、安宁的理想社会状态； 2、如果人们存在机会主义，但是理性极大（都是极度精明的人），那么社会交往（博弈）会形成自发的规则和秩序从而使人们互不侵扰； 3、如果人们的理性有限，但是不存在机会主义（都是“君子”），那么只要存在社会行为规范就可以协调人们的行为； 4、如果人们存在机会主义，并且理性有限，那么就会产生社会冲突，而不同的制度安排对协调社会冲突具有不同的效率。 根据“木桶理论”，决定木桶容量的是最短的那根木板。 同样，决定法律等社会控制手段是否有效的，是其对有限理性下的机会主义行为的控制效果。 二、非正式制度对机会主义行为的抑制作用及其局限性 非正式制度：习惯规范（习俗、惯例）、道德规范、宗教规范等 正式制度：法律 1、非正式制度对机会主义行为的内在约束及其局限性 教化 佛教：“无我”、“破除我执” 基督教、儒家：“己所不欲，勿施于人”（能近取譬） 习惯 经济学解释：节约信息成本 社会学解释：守旧心理 2、非正式制度对机会主义行为的外在约束及其局限性 舆论压力 “流言蜚语是乡村社会的警察” “报应论”威慑 重复博弈 三、法律对机会主义行为的抑制作用 17、18世纪的自然法学 霍布斯、洛克、卢梭 “自然法”具有一定程度的由社会成员自我执行的机制。但是，单纯依靠自我执行并不足以有效抑制社会成员的损人利己行为，为此就需要国家（政府）和法律。 （一）法律规则的指引 1、公开性 2、明确性 3、逻辑性 （二）法律责任的威慑 “外部性”、外部成本内部化 庇古：《福利经济学》 外部性意味着私人成本或收益与社会成本或收益的不一致性，后者高于前者，因为在行为人自己的私人（内部）成本或收益之外，还存在行为人给他人带来的外部成本或收益。这种不一致由于没有通过市场定价机制予以反映，因此需要由政府运用税收、财政补贴等手段来矫正，使外部成本或收益内部化。 通过法律责任使外部成本内部化 矫正的公平 ：“通过剥夺行为者的得来使他受到损失”。——亚里士多德 ：《尼各马克伦理学 》 1、赔偿 2、惩罚 （三）通过程序机制增加确定性 增加查处的概率 1、公正 2、迅捷 3、程序机制运作的成本收益问题 成本 收益： （1）案件本身的收益 （2）显示法律的确定性 例： 高额悬赏通缉捉拿犯罪嫌疑人，花费昂贵代价引渡犯罪嫌疑人。 不计成本的执行判决。“小石城事件” 1954年 “Brown案”宣布公立学校中的黑白种族隔离制度违反宪法。但是美国南方许多州均拒不执行最高法院的判决。 1957年夏，阿肯色州的首府小石城的教育委员会接受联邦地区法院执行Brown案的判决，允许9名黑人学生进入小石城中央高中就读。9月2日，秋季开学之际，该州州长福布斯动用国民警卫队，封锁学校，禁止黑人学生入学。25日，艾森豪威尔总统动用美国陆军“王牌师”——101空降师，“占领”了小石城，维持秩序，并暂时直接控制了该州的一万名国民警卫队。在全副武装的美国大兵保护下，9名黑人学生最终得以入学。 “我必须维护联邦宪法，而且是采取我掌握的任何手段!” ——艾森豪威尔 四、法律对机会主义行为抑制作用的局限性 1、法律规则指引作用的失灵 立法者的有限理性 守法者的信息成本问题 2、法律责任威慑作用的失灵 履行差错 威慑曲线 3、法律程序中的不确定性 事实认定的不确定性 法律适用的不确