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分包违法及法律后果分析 1、合法分包的要件主要包括主体要件、客体要件、内容要件、意思表示要件等。 （1）主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。 （2）客体要件。合同之债的客体为债务人的特定交付行为，对分包合同来说，即按时交付合格工程的行为，建设工程本身及为此付出的财物、智力成果、劳务等并非是债的客体而是给付的对象或给付标的。 （3）内容要件。债的内容是债的主体享有的权利和承担的义务，即债权和债务，分包合同的权利义务必须确定且具有实现可能。 （4）意思表示要件。分包合同的确立必须建立在分包双方当事人协商一致的基础上，内容真实，不得有胁迫和欺诈的情况，对非主体的专业工程的分包还需要取得建设单位的认可。 另外，分包合同还必须具有形式要件，分包合同是建设工程合同之一种，属典型合同、要式合同，这是由工程建设的特殊性决定的，也是建设工程外部管理的需要，必要时还需要经过公证或签证程序。 承包人违法转包、分包 应收缴其非法所得 时间：2010-3-4 来源:枣庄建筑业 作者:管理员 阅读:53次 承包人违法转包、分包 应收缴其非法所得 承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 案件介绍： 2004年3月9日凌峰股份有限责任公司（以下简称凌峰公司）与青山建筑工程公司（以下简称青山公司）签订建设工程施工合同。合同约定，青山公司承包建设凌峰公司办公楼，建筑面积4000平方米，工期从2004年3月15日至2004年10月30日，合同价款600万元。工程竣工并经验收合格后，凌峰公司按合同约定支付工程款。 合同签订后，青山公司因承包的工程较多，管理及施工力量不足，但又不愿丢掉凌峰公司的工程，便将该工程转包给挂靠于其公司的某农民施工队（以下简称施工队），双方签订了合同。合同约定，由施工队承建凌峰公司办公楼，工程竣工并经验收合格，凌峰公司支付工程款后，青山公司支付施工队工程款570万元，该合同与前述合同工程价款的差额30万元，作为青山公司提取的管理费。合同签订后，双方又签订补充协议，约定工程竣工并经验收合格后，工程造价依有关部门作出的鉴定确认。 合同签订后，施工队如约开工、竣工，经验收工程质量合格。凌峰公司按合同约定支付给青山公司600万元工程款。 施工队请求青山公司依双方合同约定支付其工程价款570万元。适逢青山公司的总经理出差，副总经理未经请示亦未认真核对合同，即擅作主张，让财务人员开具了一张570万元的支票，交与施工队的负责人。青山公司总经理返回公司知道此事后，当即要求施工队按双方签订的补充协议，依工程造价部门作出的鉴定确认工程款，多退少补，但遭施工队拒绝。青山公司即自行委托工程造价部门进行了鉴定，鉴定结果为工程造价550万元。青山公司请求施工队依该鉴定结果返还20万元，再次被施工队拒绝。双方协商不成，青山公司遂诉至法院。 法院的认定与判决： 法院在审理过程中，查明原告青山公司在与被告签订合同前，先与凌峰公司签订了建设工程施工合同，为进一步查明案情，遂追加凌峰公司为第三人。凌峰公司向法庭出具了其与青山公司签订的建设工程施工合同。青山公司向法庭出具了其与施工队签订的施工合同和补充协议。 法院经审理查明后认为，凌峰公司与青山公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思的表示，合法有效，且凌峰公司如约履行了义务，故凌峰公司在本案中不承担任何责任。原告青山公司与凌峰公司签订建设工程施工合同后，将该合同所涉工程转包给被告农民施工队的行为违反了《建筑法》、《合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原被告双方所签合同无效；依《民法通则》的规定，对双方非法所得予以收缴。原告关于依工程造价部门作出的鉴定确认工程款的请求，不违反相关法律规定，法院予以认可。根据《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、本条司法解释及《民法通则》第一百三十四条之规定，法院判决原、被告签订的合同无效，对原告非法取得的管理费30万元和被告超过工程实际造价的所得20万元予以收缴。判决后，原、被告均未上诉。 律师说法： 《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条均规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本条司法解释规定，承包人违法转包的行为无效。 本案中，原告青山公司与凌峰公司签订建设工程施工合同后，又将该合同所涉工程转包给被告农民施工队的行为违反了上述规定，所以原被告双方所签合同无效。 本条司法解释规定，对当事人的违法行为，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据相关法律