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浅析民事诉讼中的秘密取证 作者：律师 张宪涛时间：2006年05月09日??|??作者： 律师 张宪涛??|??关键词：民事诉讼 取证??|??浏览：2189秘密取证无论从理论上讲还是从实踐上讲都是必要的。作为律师，在法律允许的范围内，完全有可能最大限度地收集确能切实维护当事人合法权益的证据，争取法庭调查的主动权，使律师不但在法庭辩论中唱主角，而且在法庭调查中亦能进入主角的位置。 　 张宪涛 证据是正确处理案件的依据和基础。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”人民法院在举证责任上正在实行完全由法院取证改为由当事人举证；在审理方式上由纠问式改为抗辩式。这一改变无疑为律师诉讼代理工作创造了进一步发挥专业作用的契机，同时也对律师提出了更高的要求。然而，一方面是律师取证责任的加重，另一方面又由于诸多因素的影响而形成律师取证难的局面。笔者在律师业务中尝试着以秘密取证的方式，将录音、录像等视听资料和摄影照片等作为诉讼证据出示，取得较好的办案效果。但是，正因为秘密取证，人们尤其是司法审判人员对这一做法在认识上并不一致，现就能否秘密取证，提出粗浅的看法，以求教于同行。 （一） 秘密取证具有能证性， 秘密取得的证据一般不易为对方当事人所掌握，在法庭上出示经常起到“出其不意、攻其不备”的效果，而且由于其能真实地反映客观事实，具有强大的证明力。 例如，某房屋搬迁案，原告有一幢祖业约50平方米，临街的18平方米作为肉店，在社会主义改造时期入股，并已领取股息。近年，该原告以房屋所有权人的身份，起诉到法院要求承租人搬迁。被告代理律师在查阅房产档案时发现，原告以房契遗失为由申领了新契，并根据被告提供的线索去某单位了解该房产权情况，某单位不同意出具书面证明和有关协议复印件。为了争取主动，被告律师携带微型录音机再次上门调查，取得与该单位部门负责人的谈话录音。当法庭调查中，原告陈述自己拥有该房全部产权时，被告则出示记载’某单位部门负责人关于该房临街的18平方米作为肉店，在社会主义改造时期入股，并已领取股息的谈话’的录音磁带予以反驳。在法庭质证中，原告不得不当庭承认投资入股的事实，并出示自己同某单位签订的房屋买卖合同，作为自己拥有房屋所有权的证据。这样一来，法庭辩论的焦点由房屋搬迁转至房屋买卖合同效力 未办交易手续 且侵害了承租人优先购买权上来。由此可见，通过公开取证，在证人出于某种利害关系不便作证或不能作证的情况下，改为秘密取证，其能证性较强。 （二） 秘密取证具有灵活性，在民事诉讼中与财产和利益相关的案件当事人，总是从自己的利益出发，多提供有利于自己的证据和情节。少谈甚至回避对自己不利的情况，这就会给公开收集证据带来困难，而秘密取证就可以克服这种困难。例如一起借款纠纷案件中，笔者代理被告一方，原被告曾签订一份借款协议，规定被告向原告借款40000元用于购瓷器，据被告陈述，实际只借款30000元，已还款19000元，尚欠11000元。 原告对还款19000元没有异议，却依据借款协议起诉要求被告归还欠款21000元和利息5040元。在法庭调查中，笔者作为被告代理律师提出，原告财务部门没有被告借款手续，某瓷厂当日只有龚某某购瓷29000元的记载。然而，原告提出借款是以报纸包裹现金形式支出，并提出在场证人，其中一名证人是被告的亲弟弟。从庭审的调查结果看，被告无疑应按书证记载的四万元承担还款责任。庭后，代理人提示被告，可以利用双方庭外调解的方式寻找新的证据。被告会同另一谈话人用秘密录音的方式与原告负责人商议，采集了双方相争执的言论。录音磁带递交给法庭审查，原告负责人亦聆听了自己所讲过的协商意见：“原告：我可以让步，但最少要一万八千元。被告：怎么要一万八呢，你是怎么算的？原告：按合同迟还款一天罚息百分之一，罚你七千不算多。”最后，法庭认定：“经本院查证核实，原告实际借款31300元给被告，被告至今尚欠原告借款12500元。”并作如下判决：“一、被告应偿还原告借款12500元。二、被告应向原告支付逾期付款利息1650.43元。”。原告、被告均服判没有上诉。 （三） 秘密取证具有合理性，有人认为收集证据必须公开进行，秘密取证手段非法，个别法院的工作人员对于偷录来的音像资料不予采纳，笔者认为这一观点不正确，认定证据是否合法主要取决于是否真实，客观。 我国《民事诉讼法》第63条规定民事诉讼证据有七种 ：“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”凡是符合这一规定的证据，就是合法的证据，凡是不符合这一规定，不能证明案件真实情况的，就不能作为证据使用。对于一些有特殊要求的证据，尚需符合各种证据的特殊要求，如第70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”第72条鉴定结论则规定，必须由人民法院指定鉴定部门作出。第73条勘验笔录则规定，必须