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论商标权效力存续的时空边界商标的生命在于使用，但就使用于特定商品的商标而言，商标的“生命”在何种时空范围内存续却尚未引起重视。而司法实践对审理非典型性商标侵权行为所表现出的莫衷一是，迫使我们不得不回溯到商标法的源头，去追问商标权效力存续的时空边界等商标法元命题，在微观层面关注商标权在具体商品上的权利运行轨迹，关注商标权基于具体商品的生产、流通、使用而发生的效力状态变化，从而为变化莫测的司法实践提供一体化的理论支持，以统一司法适用的裁判标准。一、问题追问：非典型性商标侵权适法不统一的司法困惑案例1：装修公司使用侵权商品的行为定性被告接受委托包工包料为他人进行酒店装修，后被告从装修市场购买了“伟业”牌地板用于装修。原告发现该地板系侵害其商标权的商品，遂向法院起诉。对此，有的认为，被告的行为系使用假冒注册商标的商品，并不属于商标法规定的商标侵权行为，遂驳回了原告的诉讼请求。[①]有的则认为，被告的这种使用方式与商品最终用户的使用是不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有盈利性，而被告却是在经营中使用，且被告采取的是包工包料的形式，建筑材料是总工程价款的一部分。因此，被告的行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范。[②]案例２：回收利用有标识的旧酒瓶是否构成商标侵权原告在其生产销售啤酒的瓶子上烙上了自己的商标。被告回收了上述啤酒瓶重新灌装自己生产的啤酒对外销售。原告认为被告擅自在其生产销售啤酒的瓶子上使用原告的商标，构成商标侵权。对于回收利用有标识的旧酒瓶是否构成商标侵权，有的认为回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向，但酒瓶的转移占有只代表了物权的转移，与商标权无涉，不能认为酒瓶转移的事实赋予了其占有人使用旧瓶上商标的权利。因此，被告的行为构成商标侵权。另有观点则认为，消费者均知晓旧啤酒瓶是可以回收利用的，被告回收利用旧酒瓶是资源的再利用，被告的行为未构成商标侵权。[③]案例３：旧手机换新壳的商标法定性被告从市场上回收旧的苹果手机，更换新的带有苹果商标的外壳后，以翻新机的名义对外销售。销售价格明显低于新手机的价格，而且在销售过程中，被告明确向消费者告知这是翻新机。对于被告的行为是否构成商标侵权，有的观点认为被告将回收的苹果手机翻新后，外壳上的苹果商标仍用来指示苹果公司生产的手机，并没有导致消费者的混淆，不构成商标侵权。有的则认为旧手机翻新行为使注册商标的质量保证功能遭到破坏，极有可能导致消费者将翻新手机与新手机之来源产生混淆，该行为能够被商标直接混淆侵权所涵盖，侵权人无权援引商标权用尽原则来抗辩其不侵权。[④]上述三个案例的案情看似各有不同，但最终都可以落脚到商标权的效力应在何种时空跨度和空间载体上存续这一商标法元命题。首先，商标权的效力在何种时间跨度内存在。就特定的商品，商标权的效力是伴随商品生产、流通、使用的全过程，还是仅限于商品流通领域；商标权权利穷竭是在商品首次销售时穷竭，还是到达最终消费者或者说最终销售时穷竭；最终用户购买侵权商品后，权利人是否有权禁止最终用户进行营利性的使用。其次，商标权效力在何种空间载体上穷竭。鉴于商标权具有非物质性，其需要借助所标识的具体商品作为载体。对于权利人合法售出的商品，一般认为以该商品作为载体的商标权穷竭了。那么如果权利人合法售出的商品在质量、零部件、包装等方面发生变化，权利人是仅有权禁止商品的首次流通，还是包括二手商品的再次流通；对于再次进入流通领域的二手商品，权利人在何种条件下有权禁止二手商品的继续流通。二、何时穷竭：商标权效力存续的时间跨度　商标权效力的存续期间商品首次投入市场　最终消费者购买图１　商标权的效力存在的时间跨度（一）对现有商标权穷竭理论的反思现有理论一般认为，商标权穷竭，是指对于经商标权人许可或以其它方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无需经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其它方式提供给公众。[⑤]权利用尽的理论依据主要在于两个方面，一是权利人投资已经获得回报；二是平衡商标权人和商品所有权人的利益，确保商品的自由流通。但商标权首次投放市场穷竭的观点不仅无法对商标反向假冒侵权行为做出合理的解释，也没有注意到商标权与著作权、专利权所承载利益存在的区别，未能兼顾消费者对商标权享有的利益诉求。首先，现有理论无法对商标反向假冒侵权行为做出合理的解释。商标反向假冒侵权是指未经商标注册人同意，撤掉、隐去或者更换其注册商标并将该商品又投入市场的行为。我国《商标法》第五十七条第（五）项亦对此进行了规定。如果按照现有权利穷竭的理论，商标权在商品首次投放市场后便已经穷竭，中间销售商进行的撤掉、隐去或者更换注册商标的行为便不再受商标权人的控制，商标权人无权禁止。对此，有观点认为，商品经商标权人或其被许可人第一次销售后，商标权人的使用权