讲义11(涉外合同的法律适用)-201306修正详解.pptVIP

第六章 债权的法律冲突法 第一节 涉外合同的法律适用 [教学基本内容] 一、合同的含义（了解） 二、涉外合同的含义（理解） 三、涉外合同的冲突（理解） 四、合同的法律适用的理论与原则（重点） （一）合同准据法的概念 (二）确定合同准据法的历史沿革 (三）关于合同法律适用的理论分歧 （四）确定合同准据法的原则 1、当事人意思自治原则 2、客观标志原则 3、最密切联系原则与特征性履行原则 4、合同自体法说 （五）合同的特殊方法及特殊合同的法律适用 1、雇佣合同的法律适用 2、消费者合同的法律适用 3、保险合同的法律适用 4、不动产合同的法律适用 一、合同的含义（了解） 合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。 二、涉外合同的含义（理解） 涉外合同，是指含有涉外因素的合同。 三、涉外合同的冲突（理解） ①当事人选择法律的效力：合营企业合同必须适用中国的法律…… ②当事人选择法律的时间：合同签订前；开庭审理前…… ③当事人选择法律的方式：明示（中国、土耳其等少数国家）；明示+默示（如英、德、瑞士等）…… ④当事人选择法律的范围：实体法（多数国家）；实体法+冲突法。日本、泰国等大多数国家不要求选择与合同有客观联系的法律；波兰、美国等国对当事人的法律选择作出限制…… ⑤所选择法律的变更：允许变更；不允许变更 …… 四、合同的法律适用的理论与原则 合同的法律适用，就是指如何确定合同准据法，即依照冲突规范合同应适用何国的实体法。 （一）合同准据法的概念 合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即“合同准据法”。 最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”(lex loci contratus)来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理论界所接受。 （二）确定合同准据法的历史沿革 19世纪上半叶前 19世纪以后 20世纪后 （三）关于合同法律适用的理论分歧 主要有两种对立的理论 （四）确定合同准据法的原则 1、当事人意思自治原则  (1)当事人意思自治原则的含义 （2）当事人意思自治原则的产生与发展 在普通法国家，第一个采用意思、自治原则的判例产生于英国(1760年，Robinson V. Bland案) 。 意大利1865年民法典最早在立法中明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法的高度 海牙国际私法会议通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》、《国际货物销售合同法律适用公约》、《代理法律适用公约》等也采用了意思自治原则。 优点 （3）意思自治原则的具体运用 ①当事人选择法律的效力 ②当事人选择法律的时间 ③当事人选择法律的方式 ④当事人选择法律的范围 ⑤所选择法律的变更 （4）对意思自治原则的限制 传统的英国冲突法理论及判例：对限制当事人意思自治持反对意见 大陆法系国家及其他众多国家都主张意思自治必须是有限制的 1. 意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制 2. 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序 3. 当事人协议选择法律必须公平、合理 4. 在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制: 雇佣合同;消费合同; 有关不动产的合同 2、客观标志原则 （1）含义：又叫客观论。主张合同的准据法就是在客观上最恰当适用于合同的法律。 （2）确定合同准据法的客观标志：合同履行地、合同订立地、债务人住所地、被告所在地、物之所在地等 （3）客观说确定合同准据法的基本方法： ①按照某一固定的客观标志：如行为地 ②合同的不同种类----不同的客观标志— 准据法 3、最密切联系原则与特征性履行原则  (1)最密切联系原则的含义 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。 被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。 (2)最密切联系原则的优缺点 优点： 缺点： (3)最密切联系原则的具体化----特征