商品房预售适用预告登记制度之管见.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2008年第 1期 总第 147期 商品房预售适用预告登记制度之管见 杨峥嵘 内容提要 :我国 《物权法 》第二十条确立了专门的房屋买卖或者其他不动产物权预告登记制度 ,这是一项既 重要又特殊的制度 ,为克服 “一物数卖 ”特别是商品房预售中的 “一房二卖 ”等违规违法现象 、促进市场交易 的健康发展和保护经营者与消费者正当、合法的利益 ,将产生十分积极的作用 。但是 ,针对该制度在法理上 的定位和法律关系的划分 , 以及在法律价值 、性质 、特点、条件 、要求 、效力上的分析和适用上的制度配套等问 题 ,需要作进一步的思考探索与完善 。 主题词 :预告登记 　物权法 　制度完善 　　随着我国市场的日益发展和商品交易量的日渐增加 ,交易主体本身的变化以及交易主体相互之间的变 化和交易标的的流转现象等问题 ,异常频繁复杂 。尤其是房地产市场中的商品房预售 , 由于买卖双方订立预 售合同早 、交易标的物的先前虚设 、实物交付的时间间隔大 、市场价格波动快 、交易主体的市场选择心理复杂 等因素 ,加之我国原有相关的立法不健全 ,使得商品房交易预售中的违规违法情况大量存在 ,纠纷不断增多 。 其中典型的 “一房二卖 ”问题到了不严厉规制实在不行的地步 。正如王泽鉴先生所说的那样 : “买卖是人类 最早 、最基本之交易行为 。一物数卖 , 自古有之 , 在物价波动之际 , 最为常见 , 而此实多出于出卖人罔顾信 ① 用 , 图谋私利 。”尽管最高人民法院所颁布的 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释 》中的有些规定对制止这类行为起到了一定的作用 ,但远不能最大限度地保护房地产消费者的利益 。《物 权法 》采取比较科学的态度 , 由第二十条以设立预告登记的方法与制度力求从根本上解决这些问题 ,十分难 能可贵 ,填补了我国民事立法的一大空白。然而 ,该条款关于商品房预告登记的有关问题 ,在其立法和制度 适用中尚需进一步完善 。 一 、预告登记制度对商品房预售的规范具有特别重要的法律价值 ② 预告登记是指为保全债权的实现 、保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记 。 预告登记制度是 物权法中关于不动产物权变动的制度 。它以风险防范为价值取向 , 旨在保护期待不动产物权变动的权利人 基于其不动产物权取得的债权请求权的利益 。该制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记 ,后来为德国、 瑞士 、日本等国以及我国台湾地区民法所继受 ,成为民法中的一项重要的物权制度 。即使在英国和加拿大这 些英美法系国家 ,尽管适用范围不完全相同 ,但也有相似的制度称为 R egistratiaon of Cau tion。在德国 ,预告 登记主要有 “转让预告登记 ”与 “涂销预告登记 ”两种类型 。所谓转让预告登记 ,就是保全要求土地所有权人 ( ) 或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记 详见 《德国民法典 》第 883 条第 1款 。所谓涂销预 告登记 ,指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时 ,为保全后序顺位的抵押权 ,后顺位的抵押权人 ( ) 要求土地所有权人涂销其优先顺位的抵押权的预告登记 详见 《德国民法典 》第 1179 条 。在 日本民法中, 与德国民法上的预告登记相对应的制度称为 “假登记 ”。它包括 “为保全物权的假登记 ”和 “为保全请求权的 假登记 ”两部分 。前者是指应登记的物权变动 , 已发生物权变动的效力 ,而登记申请所必要的手续上的要件 尚未具备 ;后者则是指物权变动未发生物权的效力时 ,进行暂时的处分 。在这两种情况下 ,为保持 日后为本