民法典创制中中国民法学(上).doc

民法典创制中的中国民法学(上) 王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师 , 周友军 北京航空航天大学法学院 副教授 　　关键词: 民法典创制/物权法/侵权法/民法解释论 　　内容提要: 民法典创制是新中国几代民法学人的梦想，而2007年的《物权法》颁行使我们距离这一梦想更近一步。《物权法》颁行以后，立法机关又将重点转向侵权法立法。所以，本年度学者主要围绕物权法和侵权法进行研究。总体而言，该年度的民法学研究非常繁荣，也体现了民法典创制时期民法学研究的一般特点。虽然民法典创制依然任重道远，但我们应当迎接民法解释论的新时代。 　　民法典创制是新中国几代民法学人的梦想。建国以来，我国曾进行过三次民法典起草，都因种种原因而告失败。现在，我国正在进行第四次创建民法典的努力。正是在民法典创制目标的指引下，我国的民法学研究进入了发展繁荣的阶段。 　　2007年是中国民法学发展史上值得纪念的一年，3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议高票通过《物权法》。《物权法》是民法典的重要组成部分，它的颁行不仅再次确认了改革开放的基本方向，而且使得我们的民法典之梦渐行渐近。而后《物权法》时代的民法典创制工作马上又集中于侵权责任法的制定。可以说，《物权法》的颁行和侵权责任法的制定，成为2007年我国民法学研究的新的推动力量，带动了本年度繁荣的民法学研究。 [1]值此岁末隆冬之际，我们希望盘点一年以来我国的民法学研究，既是为了记念，也是为了展望。 [2] 　　一、民法方法论 　　近年来，我国的民法学研究在继受国外理论和制度的同时，越来越注重民法方法论的探讨。 [3]可以说，我国正从“拿来主义”的继受转向方法论的自觉。 　　民法上的规范类型和规范配置，是民法方法论的重要课题。民法上的规范类型主要包括任意性规范、倡导性规范和强制性规范。在探讨了任意性规范之后， [4]有学者又将目光投向了倡导性规范的研究，借助《合同法》有关条文的分析，就倡导性规范在《合同法》中的具体体现，其与任意性规范之间的关系以及我国现行合同立法就倡导性规范的配置尚存在的问题等进行了探讨。 [5] 　　自清末变法以来，我国一直注重法律移植，包括民法的移植。学界对于法律移植看法不一。有学者以证券交易所的法律地位为分析对象，反思了法律移植需要解决的问题，如配套制度和社会环境等。 [6] 　　民事习惯是民法法典化的重要课题，也曾为不少学者所关注，但以往多从民事习惯的静态法典化的角度分析。 [7]本年度有学者从民事习惯的动态法典化角度，提出应建立司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来，具体包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。 [8]还有学者分析了民事习惯对于实现民法典的中国特色的意义，提出，我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神，如果我们汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性品格”的树立。 [9] 　　法律概念是民法法典化的重要工具，有学者全面梳理了民法中法律概念的特点，并从民法典体系构成的角度提出，法律概念在民法典的构建中具有的重要功能，包括构建法律体系、演变法律内涵、保持体系开放和限定自由裁量。 [10] 　　民法典中的一般条款是民法方法论的重要问题。以往曾有学者探讨了一般条款的概念、特征、功能及其危险控制。 [11]有学者从一般条款和法官裁量权的角度，探讨了民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间的某种“共生”关系，指出，一般条款的功能(包括补充功能、矫正功能、造法功能等)只有通过法官的裁量权才能得以实现，未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。 [12] 　　法典化是民法方法论的重要课题，我国民法典编纂要求我们对民法法典化进行深入的研究。我国学界一贯比较注重大陆法系重要法典的研究(如《德国民法典》、《法国民法典》和《日本民法典》)，但对其他国家的民法典关注还不够。有学者研究了《俄罗斯联邦民法典》生成的历史轨迹，指出，俄罗斯推行的社会经济改革促进了市民社会的成长，从而为《俄罗斯联邦民法典》确认自然理性和权利思想奠定了较为坚实的社会基础。我国民法典的制定应当从该法典的制定过程中得到深邃的启迪。 [13] 　　民法典的品格问题近来受到了学者的关注，曾有学者分析了民法典对于社会进步和人的意义。 [14]有学者从民法典的民族品格入手，提出，我国立法者应扬长避短，注重中华民族自身的特点，以便使民法典更好地服务于中国社会，并确立起特有的民族品格。 [15] 　　总体而言，民法方法论的研究已经开始，并呈现深入的趋势。但学界关注的重点主要限于民法规范类型、法典化、民事习惯、法律移植等问题，而对于民法方法论的