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日本消费者契约法上的缔约过程规制与说明义务 ——以说明义务规范的构造为中心 牟宪魁 山东大学法学院 副教授 　　1994年4月，在结束对产品责任法(PL法)的审议后，日本的国民生活审议会消费者政策部会开始转向了对消费者交易问题的检讨，同年底提出针对契约缔结过程及契约条款的具体、全面的民事立法化的方向。1998年1月，该部会发表了中间报告书《消费者契约法(暂称)的具体内容》，广泛听取有关各界(28个行业，52个团体)意见，次年1月发表了报告书《面向消费者契约法(暂称)的制定》。对此，日本行政改革推进本部的规制改革委员会在关于规制缓和的两次论点公开中指出，伴随着规制改革等经济结构改革的发展，政策运营的基本原则应由事前规制转变为对市场规则的完善。这就需要制定以消费者和经营者的自己责任为基础的能促进经济活动的公正市场规则，而且为了便于迅速解决两者间的纷争，该法规定的要件应该明确并具有较高的预见可能性。经济合作开发组织(OECD)在对日审查报告中也建议日本进一步改革，欢迎消费者契约法的施行。在此背景下，该法案历经七年的讨论于2000年4月经众参两院审议通过，5月公布，2001年4月1日起施行。 　　消费者契约法的内容有两个方面：一是对契约缔结过程的规制，二是对契约中的不当条款的矫正。其中，前者与近年来成为日本民法学的研究热点的说明义务理论密切关联，是对日本民法典的重要发展。对于我国正在进行的民法典起草来说，该立法的借鉴意义也不容忽视。为此，本文将从消费者契约法的立法目的，构想原型出发，探究该法中的说明义务的规范构造及其对日本民法典的发展，并对日本民法学界的有关评论做一考察。 　　一 消费者契约法的目的和意义 　　关于消费者契约法的立法目的，立法者在第1 条中宣示：“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距，为了在消费者因经营者的某种行为而发生误认或为难的情况下，使消费者要约或承诺的意思表示能够被撤销，并使合同中免除经营者损害赔偿责任等的不当损害消费者利益的条款全部或一部归于无效，维护消费者的利益，以促进国民生活的稳定提高与国民经济的健康发展，特制定本法”。由此看来，其立法目的主要在于两个方面：一是为了解决近年来日益严重化的消费者契约纠纷，二是实现向重视市场机制的社会的转换。 　　关于前者，以往的做法一般是由主管的行政机关依照相关的行业法的规定进行必要的行政指导，或者修改这些行业法，追加关于新的行政监督指导权的规定。但是按照依法行政的原则，行政机关不能介入这些行业法规制范围外的经营活动。对此，如果制定以全部的经营者为对象的公法性的规则，就会与激发经营者创意和经营积极性的规制缓和方针背道而驰，故而应从民事规则的方面来解决这一问题。然而民法和商法，基本上都是在现代社会所特有的消费者问题被人们所认识以前制定的，对之并无有效的对应，适用起来颇有削足就履之感。由于民法商法对之无直接的规定，纠纷的解决不得不以诚实信用或公序良俗这样的一般原则规定为根据。但是，对于某一劝诱行为来说，是否与一般原则违反需要对该事实关系综合考虑且比较复杂，其结果明显地缺乏预见可能性，因而以之作为事前规则是很不充分的。这也是消费者契约纠纷严重化的重要原因。因而，有必要制定不但具有以全部经营者为对象的全面性，而且是以消费者契约为对象、预见可能性高的具体的民事规则。 　　另一方面，消费者契约法是作为日本“规制改革的一环”出台的。战后官方主导型的经济运营所带来的“制度疲劳”，促使日本政府下决心大胆废止不必要的规制，进行向重视市场机制的社会转换的大改革。规制缓和的目的在于，“实现对外开放、以自己责任原则和市场原理为基础、自由而公正的经济社会，同时政府行政从事前规制型行政向事后检查型行政转换，以彻底改革日本的经济社会结构” 。规制的缓和，并不是要实现不负责任的自由放任和弱肉强食的社会，而是要实现以国民的自由选择为基础、对于公正自由竞争的市场机制更加重视的社会。而所谓市场机制，就是要由“看不见的手”自发调节，不允许妨碍这一机制的国家干预。因而，立法同样要有正当性的理由。对此，消费者契约法在第一条中作了宣示，即“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距”。首先，是防止市场的失灵。如前所述，信息不对称是导致市场失灵、妨碍市场机制有效地发挥作用的重要原因，而消费者与从事大量反复性交易的经营者之间在信息掌握上存在差距乃是明显的事实。要使市场机制充分发挥作用，消费者与经营者之间的信息不对称问题就必须解决，而这正是消费者契约法所要应对的核心问题。其次，是维护市场的公正性。公正性作为全社会的价值，与效率性同样重要。因交涉力的差距所缔结的不当条款，也是该法的所要解决的问题(不过这不属于本文所要研究的说明义务课题，故在此不做详述)。 　　落合诚一教授作为消费者政策部