合同管理与索赔第7章工程合同分析.pptVIP

【案例10】在我国的某水电工程中，总承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程施工。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40cm，在40cm以内的超挖工作量由总承包商负责，超过40cm的超挖由分包商负责。 由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40cm的情况，总承包商拒付超挖超过40cm部分的工程款。分包商就此向总承包商提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40cm以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40cm之内，就不是分包商的责任，总承包商应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。 当然，如果承包商和分包商都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中，他们属于不同的国度，总承包商不能接受我国惯例的解释。而且合同中没有“平均”两字，在解释时就不能加上这两字。如果局部超挖达到50cm，则按本合同字面解释，40cm～50cm范围的挖方工作量确实属于“超过40cm”的超挖，应由分包商负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果分包商损失了数百万元。 2．通常认为，在投标过程中，以及在工程施工前，承包商有责任对合同中自己不理解的或明显的意义含糊，或矛盾，或错误之处向业主提出征询意见。因为承包商负有正确理解招标文件的责任。如果业主未积极地答复，则承包商可以按照对他有利的解释理解合同。而如果承包商对合同问题未作询问，有时会承担责任，即按业主解释为准。这种原则在实际工程中用得较少，主要当工程图纸或规范中出现常识性的、明显的错误(“一个有经验的承包商”能够发现的)，而承包商按错实施工程，则要承包商承担责任。 许多年来，这一直是国际工程合同解释的一个默示条款，有许多这方面的案例。1999年颁布的FIDIC合同将它明示。 FIDIC4.7款规定，承包商在按照业主提供的原始基准点、基准线和基准标高对工程放线时，应努力对业主提供的原始基准点、基准线和基准标高的准确性进行验证。如果业主提供的基准资料是错误的，导致承包商工期延误和费用增加。只有当这些错误是一个有经验的承包商无法预见和避免的，业主才能给承包商工期和费用的索赔。 FIDIC1.8款规定，如果承包商在用于施工的文件中发现了技术错误或缺陷，应立即向雇主做出通知。如果承包商没有尽到这个责任，会影响他的索赔权利。虽然在该条款中也规定，如果业主在施工的文件中发现有技术性错误或缺陷，应立即通知承包商。但这对业主却很少有约束力，因为业主可以说他不是一个“有经验的”专家。 【案例11】在我国某工程中采用固定总价合同，合同条件规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定，从安全的要求出发，消防用水管道必须与电缆分开铺设；而在图纸上，将消防用水管道和电缆放到了同一个管道沟中。承包商按图纸报价并施工完成后。但工程师拒绝验收，指令承包商按规范要求施工，重新铺设管道沟，并拒绝给承包商任何补偿，其理由是： (1)两种管道放一个沟中极不安全，违反工程规范。在合同解释顺序中，规范优先于图纸。 (2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中，这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定，承包商若发现施工图中任何错误和异常，应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。 当然，工程师这种处理是比较苛刻，而且存在推卸责任的行为，因为： 1）不管怎么说设计责任应由业主承担，图纸错误应由业主负责。 2）施工中，工程师一直在“监理”，他应当能够发现承包商施工中出现的问题，应及时发出指令纠正。当然工程师的工作不能免除承包商的合同责任。 3）在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短，则承包商就不能承担这个责任。 在国外工程中也有不少这样处理的案例（见参考文献21）。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致，特别是施工图与规范之间的不一致，在投标前应向业主澄清，以获得正确的解释，否则承包商可能处于不利的地位。 3．顾及合同签订前后双方的书面文字及行为。虽然对合同的不同解释常常在工程过程中才暴露出来，但问题在合同签订前已经存在，而由于如下原因使问题没有暴露： （1）双方未能很好沟通，双方都自以为是地解释合同。 （2）合同事件尚未发生，或工程活动尚未开始，矛盾没有暴露出来，大家都未注意到。 对此有如下几种处理： 1）如果在合同签订前双方对此有过解释或说明，例如承包商分析招标文件后，在标前会议上提出了疑问，业主作了书面解释，则这个解释是有效的。 2）尽管合同中存在含糊之处，但当事人双方在合同实施中已有共同意向的行为，则应按共同的意向解释合同，即行