德国商法历史.docVIP

第二节商法的历史沿革 法国学者丹尼斯?特伦曾经指出：商法的形成实际上来自于实践，“它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力”。(《外国民法论文选(第二辑)》．中国人民大学法律系民法室1986年lo月第l版，P8)某些追溯商法发展历史的学者认为，近代商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前l5世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得海法(Lex Rhodia)即是古代商法的最初形式。还有些学者认为，近代商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。（《中国大百科全书(法学卷)》．中国大百科全书出版社l984年版，P505）然而，现代大多数民商法学者通常认为：近代商法实际上形成于中世纪，尽管欧洲古代的法律中不乏有关商品交易的行为规则，并且其中的某些制度(如海事规则)确实对后世的商法具有影响，但严格地说，欧洲的古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。(梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社l988年版．Pll2) 一、中世纪的商人习惯法 商法最初的形式是商人习惯法，这一制度的形成有着特定的社会根源。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，这就为欧洲大量剩余产品涌向东方市场提供了条件。此种东西方贸易的发展首先促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易之繁荣，其中被称为“通往东方门户”的威尼斯、热那亚、佛罗伦萨的商业地位尤为人瞩目。其后几百年间，此种高度集中的口岸贸易和海上贸易又相继扩展到欧洲大西洋沿岸、波罗的海沿岸和北海沿岸的一系列商业开放城市。 然而，与地区经济发展形成鲜明对比的是，中世纪的欧洲大陆实际上仍稳定地处于封建法和寺院法的支配之下。按照许多封建公国的法律，不但放贷收息、借本经营、商业投机和各种转手营利恬动受到明令禁止，就是诸多非生产性中介商业活动、正常的债权让与交易也被认为是违法行为。不仅如此，由于部分商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况极端不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映。在后世商法看来属于维护社会交易安全所必不可少的交付行为无因性规则、共同债务连带责任原则、商人资格与公示原则、担保连带责任规则、乃至合同许诺不得撤销规则等在当时的封建法制中均缺步观念基础。许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。 正是在贸易发展与封建法制尖锐冲突的背景下，自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益的商人行会组织一商人基尔特。其后，此种商人自治组织迅速在意大利、西班牙、英格兰、荷兰的许多城市中相继出现。商人行会组织形成的最初意义在于通过行业自治和习惯规则协调商人之间的关系，反抗封建法制的束缚，处理商人之间的纠纷。但此种行会组织随着其实力和权力的加强，逐渐担负起认可和接纳商人，制定和编纂规约或习惯规则，组织商事法庭和行使商事裁判权等多种职能。从11世纪至14世纪几百年间，正是在商人行会规约、商人惯例和商事判例的基础上才逐步因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法，其中许多习惯法规则为商人行会或商人编集成书。??? 形成于中世纪的商人习惯法就其内容而言具有以下特征：其一，它通常采取属人主义立场，其大部分规则仅适用?? 于商人之间．在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间；但随着商人习惯法实践的发展，许多有关的规则也被适用于商人与非商人的纠纷。其二，其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动，例如现代商法中的商人资格及公示规则、诚实信用原则、商事合伙、商业代理、票据制度、保险制度、海商法制度、借贷结算规则、善意取得与交付取得制度等在商人法中均已具雏形。其中的许多规则明显反映了商事活动的营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。其三，商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。例如中世纪所盛行的海商法中实际上可分为流行于地中海及沿岸的康苏拉度海法(Consulado)，流行于大西洋沿岸的奥勒伦海法(Role doleron)，以及流行于波罗地海及北海沿岸的威斯比海法(Seereeh voll wisby)。由此反映了商人习惯法的非成文性和地域性特征。 ??????? 二、欧洲早期的商事成文法? ????????? 16世纪以后，随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲一些国家封建割据势力的衰落，统一的民族国家逐步形成。中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，而早期的自治城邦也已不复存在。这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法较变的社会条件。在这一形势下，德、法两国率先开始了本国的法律统一运动。其中，新生