德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构.pdf

德国刑之法内竞容合比理较论与与体日系本解罪构数理论 — 兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构 方 鹏 罪数理论是刑法中最为重要、最为疑难的理论问题之一，它所要解决的是犯罪行为 被认定为一罪还是数罪以及如何科刑处罚。有关罪数理论，当前最具代表性的是德国刑 法竞合理论 K（onkurrenzlehre，也称犯罪竞合论）和日本罪数理论。{1}中国刑法中的罪数 理论与 日本较为接近，而与德国刑法竞合理论在形式上有较大差异。{2}现行中国刑法罪 数理论能够解决司法实务中基本、简单、典型的问题，具有一定的实用性。但是，其在罪数 标准、类别区分、法律效果、逻辑原理等方面存在一系列问题，使得理论研究难以深入进行 下去，也难敷疑难、复杂案件之适用，{3}由此其被推到了学术争鸣的风头浪尖，引发了学 界要求改革或改良的呼声。其中一种呼声即是 “弃 日逐德”，倡导舍弃源 自日本刑法的罪 数理论体系，采纳德国刑法的刑法竞合理论体系。{4}那么，德国刑法竞合理论与日本罪 数理论之间是否存在本质差别？中国罪数理论当前面临的问题到底是中日“罪数理论” 所共有，还是中国刑法 自身所特有？引入德国刑法竞合理论能够克服中国罪数理论的缺 陷吗？要回答这些问题，首先就必须对作为理论供体的德国刑法竞合理论、日本罪数理论 进行比较研究。本文拟立足于宏观视角，从内容类别和体系结构两方面对德日理论进行 比较研究，对比分析中国罪数理论的缺陷弊端，以探求中国罪数问题的解决之道。 中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。 {1} 意大利刑法采刑法竞合论，参见[意]杜里奥 ·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社 1998年 版，第406页。法国刑法在讨论 “实际的数罪”时，将其与 “想象的数罪”、惯犯、“法律竞合”等进行了区分，也可 谓是一种罪数理论。参见[法]卡斯东 ·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第572-576页。 2} 关于中国罪数理论的发{展历程，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第7页。 {3} 对于现行理论面临的问题，有学者将其概括为研究方向盲目、罪数标准含糊、罪质判断不明、基本概念混淆、法 律效果失衡五大症结。见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第10-22页。 {4}例如，陈兴良：“刑法竞合论”，载 《法商研究》2006年第2期；周光权：“析多个行为的犯罪竞合”，载 《人民检察》 2008年第7期；刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版；庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体 系》，法律出版社2006年版。 一、德国刑法竞合理论与日本罪数理论内容之比较 刑法竞合理论或罪数理论研究的对象是刑法竞合形态或罪数形态，对各种刑法竞合 形态或罪数形态的特点和构成条件进行研究使之类型化，对其进行分类以适用特定科刑 规则，这是竞合理论或罪数理论的主要内容。比较分析两国理论的异同，首先就应从内容 方面入手。 一（）德国刑法竞合理论中的竞合形态与日本罪数理论中的罪数形态 德国刑法中的“竞合”（Konkurrenz）指的是行为 行（为单数或行为复数）同时触犯数 个法规的情形。《德国刑法典》总则第三章“行为的法律后果”第三节 “触犯数法规的量 刑”第52-55条对刑法竞合及科刑规则进行了规定。{5} 竞合理论的出发点是行为单数 H（andlungseinheit）和行为复数 H（andlungsmehrheit）的 区分：{6}(1)根据德国刑法第52条，行为单数触犯数个刑法法规，或者数次触犯同一刑法 法规，系想象竞合 （Idealkonkurrenz)。前者称为同类想象竞合，后者称为异类想象竞合。 对于想象竞合犯，采用结合原则 K（ombinationsprinzip）科刑。(2)根据德国刑法第53条， 行为复数数次触犯数个刑法法规的，系实质竞合 （Realkonkurrenz)。对于实质竞合，部分 适用加重原则 A（sperationsprinzip)，部分适用并科原则 K（umulationsprinzip）决定总和刑。 这两种情形真正地触犯数个刑法法规，是真实竞合。(3)还存在只是表面上数次触犯刑 法法规，但实际上是因各法条本身存在的交叉重叠关系而引起，只能适用其中一个法条， 其他法条不得适用的情况，此为假性竞合，亦即法条竞合 （Geset