2013司法考试合同法个人笔记完整版.doc

第五编 合同法 第一节 概述 1、合同分类 a有名合同：按合同法规定 无名合同：适用总则，参照分则，最后通过填补漏洞来解决 b诺成合同：动产质押+赠与（以前是实践合同，现在改成诺成合同） 实践合同：就4个：定金+保管+自然人借贷+借用 c双务合同： 单务合同：附条件赠与、付利息借贷（看似双务，实为单务） d有偿合同 无偿合同 2、合同相对性 A向第三人履行、由第三人履行的合同：突破了主体相对性，但仍遵循违约责任的相对性。而当事人与第三人之间按相关约定或法律规定解决。 注意，如果是三人共同约定，由甲向丙履行，则不属于此处的两种类型，而是属于三人合同，则丙有权要求甲承担违约责任 B合同相对性的例外 P342 1、合同的保全：代位权、撤销权 2、买卖不破租赁 3、分包人的连带责任 4、非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任 5、单式联运合同 3、合同权利的转让与合同义务的承担 A合同债权的转让 1、要件：有效债权+可让与性+达成合意+遵循法定形式 2、效力： a从权利随同转移：eg抵押权、质权、保证债券等 b通知债务人——非成立要件。通知到达债务人，债务人可以对受让人主张抗辩权 c抵销权：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人（即原债权人）享有债权，且该债权先于转让的债权到期或同时到期，债务人可对受让人（即新债权人）主张抵销，而后，受让人只能对让与人主张违约责任。 注意：该问题有两个出题点 1、可否主张抵销权，按上面的规则走 2、债权让与的生效时间点： a对于让与人与受让人，债权让与于达成债权让与合同起生效 b对于债务人与受让人，债权让与于债权转让通知到达债务人起生效 B合同债务的承担 1、免责的债务承担（债务人退出关系） a要件：可转让的债务+达成合意+债权人同意（未经同意，转让合同效力待定）+遵循法定形式 b效力： 1、债务人脱离该债务关系 2、抗辩的援引 3、原债务诉讼时效中断 2、并存的债务承担（第三人加入，承担连带责任） a方式：债权人与第三人约定或债务人与第三人约定均可，无须征得对方同意 C债务承担具有无因性 只要债务承担合同有效，债务承担人承担债务的原因无效、不成立、被撤销的，不能作为承担人的抗辩事由，不得对债权人主张 总结整理： 1、债权债务的转让 a债权转让：无需通知+抵销权 b债务承担：需要同意（否则为效力待定合同） 2、债权债务上的担保责任的转让 a担保物权 1、债权转让：除非另有约定，担保物权随同转移 2、债务转让：债务人自己的财产提供的抵押或质押————担保物权随同转移 第三人提供的抵押或质押————未经书面同意，债权人允许债务人转移的，第三人不再承担相应担保责任 b保证责任 1、债权转让：一般，保证人在原担保范围内承担保证责任。但：约定仅对特定的人承担保证责任+约定禁止转让的除外 2、债务转让：要经保证人书面同意，否则只对未转让部分承担保证责任 3、主债权债务变更：要经保证人书面同意，否则，视数额变更、履行期限变更等情况分别考虑。 3、抵押物的转让 a经债权人同意————可以转让，但应提前清偿 b未经债权人同意： 1、不得转让（但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租等），否则为无权处分 2、第三人享有涤除权 D合同权利义务的约定承受与法定承受 1、约定承受：需要经合同对方当事人同意————例外：旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须同意。 2、法定承受：概括继承+合并分立，无须经对方当事人同意 第二节 合同的成立 1、要约与要约邀请 2、要约的生效、撤回、撤销、失效 3、承诺规则 4、合同成立的时间与地点 （以上见纸质版讲义） 第二节 合同的成立 5、格式条款 A提供一方的提示、说明义务 违反的法律后果： 1、该条款已经定入合同，成为合同的内容 2、该条款具有无效事由（见下），则条款自始无效，合同有效 3、该条款不具有无效事由，对方享有