服从与创造关于司法权本质特征的一种认知.pdfVIP

2004年第4期 四川大学学报(哲学社会科学版) 总第133期 2004 Jou砌0fSicl哪l Edi60n) S哪No．133 No．4 uIli瑚畸(social蹦enoe §法学研究§ 服从与创造：关于司法权本质特征的一种认知 喻 中 (山东大学法学院；济南250100) [摘要】司法权本质的正面规定性是服从法律，反砸规定性是创造法律。同时，服从法律必须是创造 过程中的服从，而创造法律必须是服从过程中的创造。只有通过创造法律，才可能真正做到服从法律；只有 通过服从法律，才能真正实现创造法律。而法律的生命，就在于创造性地服从法律与服从法律中的创造性。 司法权的本质规定性，就体现在服从法律与创造法律之间既相互矛盾又相互依存的关系中。 【关键词)服从法律；创造法律；司法权的本质；立法权；行政权 [中图分类号]DFB[文献标识码】A [文章编号]1006一cr766(2004)04一0119一06 司法权是一种什么样的权力?或者换个提 论；它甚至使人更加疑惑：在司法权的特征问题 法，司法权区别于其他权力的本质特征是什么? 上，到底还存在着多少尚未认识的奥秘? 对于这样的问题，法学理论界近年来多有讨论， 有鉴于此本文尝试着从另一个角度，即从司 并且已经达成了一些基本共识，即认为，现代意 法权的内在视角着眼，从法律规范的立场，对司 义上的司法权，应该具有中立性、被动性、判断 法权的本质特征作出一个比较明确的回答。直白 性、终极性、独立性等方面的特征。对于这样一 言之，在本文看来，司法权的本质特征有两点： 些关于司法权特征的概括，本文一般地表示赞 一是服从法律，二是创造法律。服从与创造，构 同。但在赞同之余，也感到些许不足。其一，尽 成了司法权本质的一体两面。其中，服从法律反 管这一系列的特征，确实描绘了现代司法权的诸 映了司法权第一个维度上的本质特征，创造法律 多面相，但在这些“特征”中，我们看不到司法 是司法权第二个维度上的本质特征，二者既相互 权与法律之间的固有联系，也无从体会到法律在 对立，又相互统一，共同形成了司法权的本质规 司法权中到底占有一个什么样的地位。其二，如 定性。如果说，服从法律反映的是司法权本质的 果要区分观察的视角，大致可以从内在视角与外 “正”的一面，创造法律反映的是司法权本质的 在视角这两个方面来考察司法权的特征。这里所 “反”的一面，那么，两者都统一于司法权这个 谓的内在视角，是站在司法权内部对司法权所作 “合”的统一体中。换言之，就像黑格尔论证的 的考察；而外在视角，则基本上是站在司法权之 正例题、反命题与合命题一样，司法权就是在更 外来研究司法权的视角。理论界既有的关于司法 高层次上实现了对服从法律、创造法律这两个相 权特征的几点归纳，总体上看，仍然是从外在视 反命题的综合与提升。 角加以观察的结果，反映了研究司法权特征的 一、服从法律：司法权本质特征的正面规定性 “他者”眼光，没有反映出观察司法权的内在视 角。其三，现有的关于司法权特征的归纳具有零 美国学者德沃金在《法律帝国》一书中坚 散性，不成系统，似乎可以随意增减。因而，这 信，“法院是法律帝国的首都”…。无独有偶，汉 样的理论归纳在面对“司法权的特征到底有多 语中的“司法权”一词，从字面上