学习与探索秦社会对性违法宽容的民俗学解析.docVIP

秦社会对性违法宽容的民俗学解析 刘举1， 解洪兴2 （1．黑龙江大学 历史文化旅游学院，哈尔滨 150080；2．哈尔滨师范大学 ?哈尔滨150500)著名社会学家、人类学家费孝通先生曾指出：“性可以扰乱社会结构，破坏社会身份，解散社会团体。”［1］140这说明性问题与社会进步和国家发展息息相关，处理的好坏往往成为国家与社会能否长治久安的重要条件。因此，每一文明社会无不对之加以规范，秦也不例外。《史记·商君列传》载：“始秦戎翟之教，父子兄弟同室而居，今我更制其教，而为其男女之别”，“令民父子兄弟同室内息者为禁”就体现了这一精神。可见，秦自商鞅变法后加大了对性问题的法律规范，但由于传世文献资料记载有限，语焉不详，我们仅略知其大概，近年来地下资料不断出土，极大地改变了这种情况，使这一问题逐渐明晰起来。 一．从出土资料看秦社会对性问题的法律规范 1．禁止重婚。睡虎地秦简有两条简文与此相关： 《法律答问》537简有“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥为城旦舂”。 《法律答问》538简有“甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀，或入公，入公异是”。 前者说明为人妻而逃亡并再婚要黥为城旦舂，与之结婚者知情不报与同罪。后者似乎表明在不知情的情况下与为人妻而逃亡者结婚生子可免予处罚。 张家山汉简与之相类的有三条简文： 《二年律令·亡律》168简有“取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶）,为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥以为城旦舂”。 《奏谳书》案例四30、31简有“律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦，弗智（知），非有减也”。 《奏谳书》案例二十一192简反映的是汉初情况，所依据法律称“故律”，当为秦律，有“夫生而自嫁，及取（娶）者皆黥为城旦舂”。 可见，汉律继承了秦律对重婚当事人的处罚，不管知情与否皆黥为城旦舂，并对提供帮助的为谋（媒）者处以同刑。 2．禁止和奸。《唐律疏议·杂律》诸和奸条疏“谓彼此和同者”，是指非夫妻关系的男女双方自愿的性行为，当事人可以是已婚，也可以是未婚，与现在通常所说的私通、通奸类似。睡虎地秦简有两条简文与此相关： 《法律答问》543简有“甲、乙交与女子丙奸，甲、乙以其故相刺伤，丙弗智（知），丙论可（何）殹（也）？毋论”。 《封诊式·奸》675简有“某里士五（伍）甲诣男子乙、女子丙，告曰：‘乙丙相与奸，自昼见某所，捕校上来诣之’”。 前者是说甲与乙因争风吃醋斗殴致伤，虽因和奸而起但处理的重点不在奸情上，故无法确定和奸如何处置。后者是说乙与丙和奸被士伍甲发现而将二人戴上刑具，送到官府，可以确定和奸之事是被禁止的，如何处置不明。 张家山汉简与之相类的有两条简文： 《二年律令·杂律》192简有“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之”。 《奏谳书》案例二十一182简有“奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上”。 二者处罚不同，后者所依据法律称“故律”，当为秦律。由此可知，秦时和奸当“耐为隶臣妾”，而汉时当“完为城旦舂”，并对触犯此法的官吏加重处罚，体现了注重吏治的理念。“耐为隶臣妾”较“完为城旦舂”要轻，说明汉初对“和奸”的处罚比秦时要重。 3．严惩强奸。《晋书·刑法志》对强奸的定义是“不和谓之强”。强奸用现代刑法学的概念即指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。 睡虎地秦简《法律答问》445简有“臣强与主奸，可（何）论，比殴主”。 现有秦律中还没有奴殴主处罚的条文，根据王彦辉师的研究，西汉时“奴婢的刑事责任相当于父权家庭中的子女”，［2］因此我们可以比照子女的处罚来确定奴婢的法律责任。 张家山汉简中有两条简文与之相关： 《二年律令·贼律》35简有“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市”。 《二年律令·贼律》40简有“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市”。 据此可以推定，汉时奴婢殴主当弃市。《二年律令·杂律》193简有“强与人奸者，府（腐）以为宫隶臣”。宫刑是仅次于死刑的肉刑，并附加有收为隶臣的徒刑，这是强奸地位相近的人的刑罚，以下犯上，罪加一等是非常正常的。由此，秦时强奸罪至少要处宫刑，男奴强奸女主人应处弃市或其他死刑。 4．严惩乱伦。乱伦是指有较近血缘关系及拟制血缘关系男女之间的性行为。 睡虎地秦简《法律答问》542简有“同母异父相与奸，可（何）论？弃市”。 同母异父是半血亲的关系，同父异母与之类似也为半血亲关系，比之更近的同父同母、母子、父女为完全血亲关系，处罚应当相当或更重。张家山汉简《二年律令·杂律》191简有“同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。其强与奸，除所强”。“同