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第五章 合同的担保 第一节 担保概述 一、担保的概念 担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或者合同约定而实施的以保障债权人的债权得以实现和促使债务人履行其债务为目的的民事法律行为。债权人为担保权人，债务人为被担保人，第三人为担保人。 二、担保的方式 担保的方式包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种 （一）保证 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。（一般保证、连带责任保证）这种担保方式有一定的风险。 （二）抵押 抵押是指债务人或者第三人不转移对自己特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。比保证担保的方式对债权人的利益有力的多。 （三）质押 质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将 该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 权利质押是指债务人或者第三人将其权利如有价证券、依法可以转让的股份、依法可以转让的商标专利权、著作权中的财产权等移交债权人占有，将该权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该权利折价或者拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。 （四）留置 是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务 的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（保管、运输、加工承揽） （五）定金 是指合同的当事人依照法律规定或者合同约定，由当事人一方在合同订立时或者合同订立后、履行前，按合同标的额的一定比例预先向对方支付一定数额的金钱，用以作为其履行合同的担保。 三、无效担保合同 是指不具有法律约束力，不能产生当事人所期望的担保法律后果的担保合同。与 无效合同一样。 （一）无效担保合同的产生原因 1、担保人主体不合格 （1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民 （2）不具有法人资格的企业法人的分支机构没有取得授权或追认而提供的担保，或者超出授权范围的。 （3）法律禁止的 2、担保人的意思表示不真实 3、担保合同的内容不合法 4、合同形式不合法（未采用书面形式） （二）无效担保合同的法律后果 1、无效自始无效，对担保当事人不具有约束力。 2、有过错的承担相应的民事责任。 四、担保责任的免除 （一）发生不可抗力 （二）主债务已履行 （三）债权人擅自许可债务人转让债务 （四）债权人与债务人协议变更主合同内容未经担保人同意（分为两种情况） （五）债权人在法定期间未主张债权 五、合同担保的特征 合同担保具有从属性、补充性和保障性。 1、合同担保的从属性，是指合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同。 2、合同担保的补充性，指的是合同担保一经成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。由于这种补充性的存在，大大增加了债务人履行债务的压力。 3、合同担保的保障性，是指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。这是由合同担保制度的目的所决定的。 第二节 保证 一、保证的概念和法律特征 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保）（有3个合同调整） 法律特征： （一）保证是一种人的担保方式（以不特定的财产作为履行债务的担保） （二）保证人必须是主合同的债权人、债务人以外的第三人 （三）保证合同当事人双方的权利、义务不对称 （四）保证合同是诺诚合同 （五）保证合同具有从属性（是一种附延缓条件的合同） 下列法人不能作为保证人：国家机关、公益性事业单位、企业法人的分支机构。 二、保证方式 （一）一般保证（有先诉抗辩权） 下列情况下不能行使 1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行发生重大困难的 2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 （二）连带责任保证 三、订立保证合同应注意的问题 （一）保证合同不是理想的担保方式 （二）严格审查保证人的保证担保主体资格（1