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论不动产利用的二元结构 房绍坤 烟台大学 教授 　　关键词: 不动产/用益物权/不动产债权利用权 　　内容提要: 不动产的利用主要有两种方式：一是设定用益物权，二是设定债权利用权。这两种方式尽管有相似之处，但仍有本质的区别。由于用益物权与债权利用权具有不同的利益、成本和风险，因此，对不动产利用而言，究竟应采取何种形式，对于当事人至关重要。 　　为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取两种方法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的用益物权;二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题，因此，实有深入研究的必要。 　　一 　　在罗马法上，物权与债权并没有严格的区分，用益权、地役权、债权等权利都被看成是无体物。直到《德国民法典》明确提出物权、债权的概念之后，物权与债权才完全区分开来，形成了财产权的两大支柱。但是，随着社会经济关系的变化，在现代民法上，物权、债权又逐渐相互渗透、相互融合，出现了所谓的债权物权化与物权债权化的现象，如租赁权的物权化、物权的证券化等。有的学者甚至指出，由于物权和债权相互渗透，两者的差别日益淡化，区别两者本已无实质意义。 [1](P183)笔者认为，尽管物权与债权出现了相互渗透、相互融合的现象，但物权与债权毕竟是两种性质不同的权利，两者仍有本质上的区别，两者仍有区分的必要。否则，极不利于民法体系的完整和协调。基于物权与债权的区别，用益物权与债权利用权之间的区别主要在于：第一，二者的性质不同。从性质上讲，用益物权属于物权，而债权利用权有物权化现象，但其仍属于债权。第二，二者的客体不同。尽管不动产利用的用益物权和债权利用权都是以不动产的使用为目的的，但两者的客体是不同的。用益物权的客体是不动产本身，表现的是用益物权人对不动产的一种占有关系。而债权利用权的客体并不是不动产本身，而是特定债务人的特定行为。这就表明，在债权利用权中，债权人并不像用益物权人那样，可以占有支配不动产，并不表现为债权人对不动产的占有关系，而只表现为债权人有权请求债务人交付一定的不动产。只有在债务人交付了不动产之后，债权人才能占有支配该不动产。第三，二者的成立条件不同。用益物权与债权利用权在成立的要求上有所不同，这主要表现为两个方面：一方面，物权的设立必须公示，必须具有“外在象征”，而物权的公示方法因动产或不动产而有所不同，即动产一般采取交付占有为公示方法，而不动产以登记为公示方法。由于用益物权是以不动产为客体的权利，因此，用益物权的成立须采取登记主义，未经登记的，用益物权不能成立。债权只是在特定当事人之间存在的权利，并不需要具有公示性，因而债权的成立不需要公示。债权利用权尽管涉及到不动产，但因其不是以不动产为客体的，因而，债权利用权的成立也不以登记为条件。关于登记问题，需要特别提及租赁合同的登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)第53条的规定，房屋租赁应由出租人和承租人签订承租合同，并向房产管理部门登记备案。那么，房屋租赁合同的登记备案发生怎样的效力呢?对此，理论上有不同的看法，如生效要件说、对抗要件说等。笔者认为，房屋租赁合同的登记只是房屋租赁权的对抗要件，即没有经过登记的房屋租赁合同仍然是有效的合同，只是不能产生对抗效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”根据这一规定，如果法律、行政法规明确规定了办理批准、登记手续是合同的生效条件，则登记是合同的生效要求。但根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”从我国目前关于房屋租赁合同的法律规定来看，并没有要求合同于登记后生效。因此，房屋租赁合同的登记并不是合同的生效条件。但是，如果房屋租赁合同没有登记，则租赁权不能产生物权的效力即对抗效力，因为未经登记的租赁权不具有公示性，不具备产生对抗效力的条件。另一方面，因用益物权与债权利用权的客体不同，故两者在成立的要求上也存在差别。这就是说，用益物权只能就现有的不动产而设立，就尚不存在的不动产不能设定用益物权，这是物权客体的特定性的要求。而债权利用权只是一种请求权，因此，在债权利用权成立时，不动产可以不存在。即使在债务人履行债务时，不动产仍不存在也不影响债权利用权的有效成立，而只是导致债务的不能履行问题。第四，效力和权利内容有所不同。尽管用益物权与债权利用权