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从此案分析免责的债务承担 　　张健 　　案例： 　　甲公司与乙公司签订买卖合同一份，约定甲公司卖给乙公司67辆汽车，后甲公司按约定交付了此批汽车，乙公司未能如期给付货款，1998年12月25日，丙公司又与甲公司签订还款计划一份，内容为“本公司于1997年从你处购车共计67辆，现今共欠款638.8万元整。我公司将在14个月内分期偿还。并写明每月具体偿还的数额。丙公司在该还款计划上加盖公章。1999年5月28日，丙公司与甲公司又签订还款协议一份，内容为：丙公司1997年提车数量为67辆，因欠轿车款638.8万元，经双方协商同意，用此批未销售完的车况良好的富康车偿还部分欠款”。还款协议列出用于还款的7辆富康车的车型、发动机号、颜色、价格。丙公司与乙公司为两个独立的法人单位，但在同一经营场所办公，为同一个法定代表人。 　　本案一审判令由丙公司直接承担还款责任。上诉后二审法院认为，1、从现有证据难以证明本案诉争的买卖合同权利义务关系已经发生转移，没有债务移转的明确意思表示，丙公司并没有成为新的债务承担者;2、丙公司与甲公司既未达成买卖协议，也未形成实际上的买卖关系，也没有证据证明双方存在债权债务关系的对价基础。因此原判决判令丙公司直接承担该笔债务的给付义务缺乏法律根据，以事实不清发回重审。发回重审后，丙公司辩称：丙公司与甲公司既未签订过任何买卖合同，也不存在事实上的买卖关系，67辆富康轿车的买卖关系发生于乙公司与甲公司之间，与丙公司无关。丙公司出具的还款计划、还款协议不具有法律约束力：从还款计划和还款协议的内容看，无法认定乙公司的债务已经转移给丙公司或者该公司自愿承担乙公司的债务，没有债务承担的意思表示，同时即使存在债务承担，根据合同法的规定，转移的主体应是原债务人即乙公司与丙公司，而不是债权人甲公司与丙公司，现只能得出丙公司同意偿还自身的债务的结论。是典型的无债清偿。另外我方与原告明知我方不欠原告款还出具“还款计划”和“还款协议”，是双方当事人故意进行虚假意思表示，应自始无效。 　　本案的争议焦点是该笔债务的承担主体如何确定，甲公司与丙公司之间是否因债务承担而建立了新了债权债务关系。 　　所谓债务承担，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，而建立新的债权债务关系。在债务全部转移的情况下，原债务人已经脱离原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，由于原债务人不再履行债务，因此学者通常将债务移转称为免责的债务承担。本案涉及债务承担的如下法律问题。 　　1、债权人是否有权直接与第三人签订债务移转协议，原债务人能否请求因该债务移转未经其同意，擅自处分该债务应认定无效?第三人设立债务承担合同的方式有两种：一种是第三人与原债务人订立债务承担合同。另一种是第三人与债权人订立债务承担合同。虽然《合同法》84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从字面看该条仅赋予债务人有处分债务的权利。但并不意味着债权人无权与第三人签订债务承担合同。债务是为债权人的利益而设，债务承担实质上是对债权的处分，因此债权人拥有比债务人更为优越的地位，法律既然赋予了债务人可以移转债务，根据“举重明轻”的解释规则，债权人当然也可以移转债务。本案中的丙方作为第三人与债权人甲公司直接签订还款计划，应认定合法有效。那么该债务承担协议签订后，是否需要取得债务人的同意?有学者认为，第三人代债务人履行债务对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿意代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要①。所以第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意，仅作出通知即可生效。笔者认为，通常情况下债务承担合同对原债务人并无不利，是符合债务人利益的，但并非完全如此，例如有偿债务的承担;债权人与债务人之间的债务本身不确定;债权人构成违约;债务人与债权人事先约定禁止债务移转等等。同时根据民法通则第91条规定只要订立转让合同，均应当取得合同另一方当事人的同意。因此经原债务人同意具有合理性和合法性，但在司法实践中，应当对同意的含义采用扩充解释，即只要债权人或第三人能够证明债务人知道债务移转的事实，未作出否认表示的，即不作为的默认，均可认定为同意。这与债务人与第三人之间订立债务承担合同，经债权人同意所指的范围有所不同，此时对债权人的同意则应作限制性的解释，即不包括不作为的意思表示，如果债权人在债务人作出债务转让的通知以后，没有做出任何答复，则视为拒绝同意，而不能推定其已经同意，只有在明确表示或以自己的行为直接向第三人要求履行的情况下，才可视为同意。本案中甲公司与丙公司直接签订协议，乙、丙公司的法人代表均相同，且有该法人代表在还款协议的签字，因此应视乙公司同意。 　　2、如何理解第