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《物权法草案》中的几个问题 渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　2005年7月10日人大常委会通过新华社公布了面向社会公开征求意见的《物权法草案》，“物权法”遂成为整个社会中的热门话题。 　　我国自改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立，法制建设也为之迅速展开。法制体系需要由两个方面构建，一是以宪法为代表的公法——国家法;二是以民法为代表的私法——社会法。而且两者必须具备有机的体系性联系，否则就会出现因制度体系失衡而导致国家乃至社会的混乱。 　　民法在市场经济社会中发挥作用最大的是民法中财产法制度的两大支柱，即以合同法为代表的流通法和以物权法为代表的归属法。流通法重点在于规范商品流通的过程和手段，其指向是财产的动态安全;而归属法重点在于规范商品流通的结果和目的，其指向是财产的静态安全。 　　物权法的功能并非仅在于人对物的关系，更主要体现于人与人之间在对物主张自己的权利时所发生的关系;其社会作用在于如何切实保护法主体的财产不受侵害。在私法上，法主体表现为“人”，人的概念包括自然人——老百姓;法人——私法人(国有以外的企事业单位)和公法人(国家以及国家机关和国有企事业单位)。物权法所规范的就是“国家、集体、个人”之间各自作为平等主体在主张对“物”的归属时应有的权利义务关系。但是，法典(实定法)不可能一览无余地囊括一切社会现象和关系，物权法面对这三者之间交叉发生的各种复杂的利益关系，不仅需要从政策层面上考虑利益取向，还需要从技术层面上考虑法典的高度概括性和可操作性。 　　至今，完全公开和有限公开(即在民法学界广为知晓)的物权法草案共有七个：①社科院法学所梁慧星领导的起草小组于1999年10月完成后公开出版的《中国物权法草案建议稿》(社科文献2000年版);②人民大学法学院王利明教授领导的起草小组于2000年完成后公开出版的《中国物权法草案建议稿及说明》(法制2001年版);③人大常委会法工委在两个学者草案的基础上完成的《中华人民共和国物权法征求意见稿》，于2002年1月下发到地方人大和政府机关以及各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门征求意见;④2002年12月23日经人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法(草案)》物权编;⑤2004年8月人大法工委的《修订稿》;⑥2004年10月人大法工委的《委员长审议稿》;⑦2005年7月对全社会公布的《物权法草案》。 　　如何看待这部《物权法草案》是否已经成熟，固然是仁者见仁智者见智。但应该肯定地说，在社会经济技术飞速发展的今天，立法不可能达到具有绝对前瞻性的成熟。因为这种“成熟”意味着社会发展的停滞。从整体上看，这部草案经过立法机关和学者长期不懈的努力正在逐步走向完善，但其中仍有许多问题值得深入探讨。以下仅以本文得到的授权篇幅为限，对该草案中引起社会普遍关注和笔者一直关心的问题做一些评价和探讨。 　　第一，国有财产的保护是否应该在物权法中特别强调是立法中争论较多的问题之一。两个学者草案之间即存在分歧，而法工委草案最早采取了肯定的态度。 　　民法作为私法的基本法区别于公法存在，调整的对象是市场经济社会中平等主体之间的关系，因此它在财产归属问题上的原则也是，法主体一律平等，平等主体之间的财产权应得到平等保护。民法物权法重视对“人”，尤其是公法人以外的“私人”的财产保护，是基于其在法律体系中的“私法”定位。其定位着眼于私人财产保护与社会经济发展之间存在的紧密关系，换言之，只有私人的财产得到充分保护，才能收到通过鼓励“私人”创造财富达到促进整体社会经济发展的效果。这里体现的理念与我国传统上表现的“大河没水小河干”相对，更要体现的是“小河没水大河干”，而两者在结果上却是殊途同归。仅就我国的社会现状而言，必须看到的是，在私权不断得到扩张的今天，比起以往私权遭到忽视甚至蔑视的时代更需要强调“国有财产神圣不可侵犯”。但是，这些国家财产的特别保护以及社会财富的再分配等机制，在法律体系中应该由税法、刑法等公法构建。因此，在物权法中不需要特别强调国有财产的保护。关于这一点，在征求意见稿之后修改了原有突出强调国家财产权的立法模式，继而采取了折衷的态度。这一变化应该予以肯定。 　　第二，物权法定原则与习惯法之间的关系。物权法草案第3条规定“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。这条规定在学理应理解为采用了严格的物权法定原则。该原则最早见于罗马法，后为近代欧洲大陆法系国家立法广泛采用。采用该原则是为了限制物权的种类，其理由一般可以归纳为几点。①清算封建时代的所有权关系，强调所有权的绝对自由;②物权在社会经济生活中占有重要地位，其安全应该得到特别保护;③要得到特别保护必须具备公示要件，即动产交付和不动产登记，而基于技术的有限性必须限制可登记权利的种类。 　　但是，这些理由都是基于近代法立法之初社