“挪而未用”之定性研究兼论挪用公款罪的既遂标准.pdfVIP

法学杂志 ·2009年第1期 “挪而丌I】禾未用用，，—定性研究 — — 兼论挪用公款罪的既遂标准 ResearchOnTheCharacterizationAboutThe Embezzled UnusedPublicFunds 贺海港 (浙江工业职业技术学院 浙江绍兴 312000) 内容提要：本文着眼于 “挪而未用”之定性到挪用公款罪既遂与未遂的认定，从实然与应然的角度指出 “挪而 未用”是既遂，并认为 “用”的行为是量刑情节不是犯罪构成要件 ，并建议本罪作出法条修改。 关键词 ：挪用公款罪 “挪而未用” 既遂 一 、 “挪而未用”之定性 侵害，也就是使公款的合法使用者丧失对公款的实际控 (一)“挪而未用”犯罪停止形态的争论 制和支配 ，即为挪用公款的既遂标准。 学界对 “挪而未用”问题的争论相当激烈，众说纷纭， (二)“挪而未用”诸观点评析及定性 但概括起来主要有三种观点，即不构成挪用公款罪、是犯 “挪而未用不构成犯罪”论显然是错误的。 “挪用”并 罪既遂和是犯罪未遂。争论的焦点是 《刑法》第 384条第 不是 “挪+用”的简单组合，“挪用”是一个整体，不能拆开 1款规定的行为人挪用公款后的具体使用问题。 理解。该论者从语素的组合上来理解挪用公款罪，显然 1．“挪而未用不构成犯罪”论。该派学者认为，“挪 是望文生义。另外，从法益侵害的角度分析，“挪而未用” 用”即是挪 +用。 “挪”的意思是移动 ，“用 ”的意思是使 已将公款挪出，已侵犯了单位对公款的占有权、使用权和 用。由此可见，只有既挪又用公款的行为，才能叫做挪用 收益权，同时也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，具备 公款，只挪未用，不构成本罪。 了犯罪行为的本质，应该构成挪用公款罪。现在，已很少 2．“挪而未用是犯罪未遂”论。该派学者认为判断挪 有学者坚持这种观点了。 用公款罪既遂的标准，应当看行为人取得公款使用权后， “挪而未用是犯罪未遂 ”论有较强的说服力 ，因此为 其挪用行为是否具备刑法分则所规定 的构成要件，即 很多学者所赞成。该种观点的核心就是坚持认为挪用公 “用”的要件。根据 《刑法》第 384条的规定，挪用公款的 款罪的既遂标准是 “挪 ”和 “用”的结合。 “挪 ”和 “用”都 既遂形态有三种形式：一是挪用公款归个人使用并进行 是构成本罪 的客观要件 ，缺一不可 ，只 “挪”未 “用”是未 非法活动；二是挪用公款归个人使用，数额较大，并进行 遂。笔者认为，本罪的客观要件只有 “挪 ”的行为，即行为 了营利活动；三是挪用公款归个人使用，数额较大，超过 人把公款挪出单位的控制 ，“用”只是 “挪 ”的目的，最终能 三个月未还。否则就是未遂 。 否实现这一 目的还取决于行为人的后续行为。根据刑法 3．“挪而未用是犯罪既遂”论。该派学者认为本罪侵 理论，犯罪 目的不是犯罪构成的必备要件，因此，《刑法》 害的法益是公款的使用权，行为人对公款使用权的实际 第 384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后 作者简介 ：贺海港(1977一)，男，汉族，浙江绍兴人 ，浙江工业职业技术学院讲师。 ① 杨涛：《查处挪用公款犯罪中几个问题的思考》，载 《河南政法干部学院学报》2oo1年第6期。 ② 王振勇：《办理挪用公款案应注意的问题》，载 《刑事司法指南》2Oo0年第2期。 ③ 赵秉志 ：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第653页。