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2Z201070 建设工程担保制度 一、本节分值分布 年份 2014 2013年 2012年 2011年 分值分布 2 6 4 1 二、本节主要考点归纳 （一）担保与担保合同的规定 1、担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金 2、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 3、保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人； 留置和定金的担保人只能是债务人。 4、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 （二）保证 1、保证合同 （1）保证合同的当事人：债权人与保证人。 （2）可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同（借款合同和商品交易合同）。 2、保证方式 （1）一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（先诉抗辩权）。 （2）连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证人资格 （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 4、保证责任 （1）保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 （2）保证期间的合同变更 1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任（注：债务部分转让的，未转让的部分依然要承担责任）。 3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。 5、保证期间：法定六个月，自主债务履行期届满之日起 6、建设工程施工常用的担保种类 （1）施工投标保证金（投标人向招标人提供） （2）施工合同履约保证金（中标人向招标人提供） （3）工程款支付担保（发包人向承包人提供） （4）预付款担保（承包人向发包人提供） （三）抵押权 1、抵押的法律概念 （1）抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。 （2）抵押的特点：不转移对财产的占有。 2、可以抵押的财产 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 生产设备、原材料、半成品、产品 ； 正在建造的建筑物、船舶、航空器； 交通运输工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 3、不得抵押的财产： （1）土地所有权； （2）集体土地使用权；（注：“四荒”土地可以抵押） （3）事业单位、社会团体的公益设施； （4）权属不明或有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产 4、抵押权的产生 （1）不动产登记生效：建筑物；林木；建设用地使用权；荒地承包经营权；城市房地产；正在建造的建筑物。 （2）动产登记对抗（未经登记不能对抗善意第三人）：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器。 （3）抵押权的产生与抵押合同效力的区分 抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生。 5、抵押的效力 （1）抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用 （2）抵押物的转让应经抵押权人同意 （3）抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为 （4）抵押权不得与债权分离单独转让 6、抵押权的实现 （1）可以协议折价或拍卖、变卖 （2）协议不成，可以不经诉讼，只需法院裁定就可申请强制执行（注：教材错误） 7、抵押清偿的顺位 （1）抵押权（注：不是抵押合同，教材错误）登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按比例清偿； （2）抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同成立先后，顺序相同时，按比例清偿。 （四）质权 1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有； 2、质押的分类：动产质押和权利质押 3、可质押的权利 （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （2）依法可转让的股份、股票； （3）依法可转让的商标