六担保协议当事人的权利和义务.pdfVIP

六. 担保协议当事人的权利和义务 A. 总论 1. 导言 1. 担保协议以当事人意思自治原则为基础，是设保人和有担保债权人之间的 一种谅解。担保协议作为一种合同，须遵守一国关于协议的订立、解释、效 力、违反、撤销和执行等问题的一般合同法。此外，鉴于担保协议的特殊目的 和宗旨，各国通常会颁布规范其订立和效力的特殊附加规则。举例来说，这些 规则通常会规定一个相对全面的制度管辖担保协议的第三人效力，而将当事人 之间的大部分效力留给设保人和有担保债权人通过合同决定。 2. 担保协议的实质内容随当事人的需要和意愿而变化。担保协议中的条款通 常述及三个主题。首先，其中列入一些条文是因为这些条文是设定担保权的强 制性要求的一部分。例如，与确定担保资产和附担保债务有关的规则就属于这 类条文。在（关于担保权的设定的）第二章中，本指南建议，这些关于担保协 议在当事人之间有效的强制性要求应当是最低限度和容易满足的要求（见建议 13-15）。 3. 其次，典型的担保协议还将载列一些用语，对协议在当事人之间生效后当 事人享有的权利和义务作出具体规定。其中许多用语述及设保人违约或有担保 债权人违反义务所造成的后果。对构成设保人违约的事件和有担保债权人可以 用来强制执行担保协议条款的救济手段，通常都会详加阐述。由于强制执行对 第三人的权利可能产生重大影响，各国通常会比较详细地规定有关违约和强制 执行的一系列强制性规则（见关于担保权强制执行的第八章）。这些强制性规 则通常意在保护设保人和第三人的权利。作为强制性规则，这些规则必然优先 于担保协议中就形成冲突的债权人权利和救济办法作出规定的任何条款。但在 有些法律制度中，设保人可能会在违约后放弃（见建议 133）或者有担保债权人 在任何时候放弃（见建议 134）这些强制性规则的好处。在没有冲突或担保协议 为债务人或第三人提供更大保护的情况下（例如赋予设保人或第三人在发生违 约后恢复协议的权利），则当事人之间的违约后关系将受担保协议中所述的条 款管辖。 4. 第三，担保协议通常载有一系列条文，意在规范在设定担保权之后但发生 违约之前当事人之间各个方面的关系。担保交易的效率和可预见性通常要求有 其他详细的条款来管辖交易的持续性问题。许多国家积极鼓励当事人拟定满足 自身需要的担保协议条款。然而，同违约后的权利和义务一样，这些国家还拟 定了有关违约前权利和义务的各种强制性规则（，尤其是在可能影响到第三人 权利的情况下）。即便如此，为了使设保人和有担保债权人尽可能灵活地根据 具体情况拟定其协议，各国通常将这些有关违约前的强制性规则限定在最低限 度范围内。 5. 尽管各国普遍不愿意强行规定有关设保人和有担保债权人违约前权利和义 务的一整套强制性规则，但各国通常有兴趣向设保人和有担保债权人提供指 V.08-53326 (C) GZ 280708 280708 *0853326* 导。事实上，许多国家或多或少颁布了一些如果当事人未在其担保协议中另行 规定的话即可加以适用的非强制性（或补充性）规则。本章不涉及各国似宜拟 订这类非强制性规则的所有情形，所列举的有关违约前权利和义务的这些补充 性规则只是初步的，并非详尽无遗，这些规则在各国目前的法律中通常都能找 到。 6. 接下来将侧重讨论三个政策性问题。第一个问题在 A.2 节中已详加阐述， 该问题涉及当事人