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第三讲 刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 一、罪刑法定的意义和沿革 罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。新刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。” 罪刑法定产生的历史背景：对抗中世纪封建国家当中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判，在近代市民阶级兴起的过程中所产生，保护市民的权利和自由的原则。 罪刑法定原则的精神，可以追溯到《英国大宪章》（1215年）第39条的规定，“适当的法律程序思想。”之后受天赋人权以及自然法学说思想的影响，被传播到北美，经过各州的《权利法案》以及《独立宣言》（1776年）的确认，最终在《美国宪法》第1条（禁止事后法）以及第5条修正案（法的妥当程序，1791年）当中被规定下来。另一方面，在欧洲大陆诸国，法国的《人权宣言》第8条明确宣告了罪刑法定原则。《拿破仑刑法》（1810年）之后，大陆各国宪法以及刑法基本上都采用该原则。 罪刑法定原则既是刑法原则，也是宪法原则，而且还是国际人权公约。戴雪提出的第一个法治原则就是罪刑法定。德国基本法、意大利、日本等国的宪法都规定了这一原则。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》等都规定了罪刑法定原则。 罪刑法定的思想基础是民主主义和尊重人权主义（预测可能性原理）。 二、罪刑法定原则的基本内容 （一）罪刑法定原则的形式内容 1、法律原则：犯罪和刑罚都必须在形式意义上的法律当中加以规定。这里所说的法律，不仅指程序法，也包括犯罪和刑罚之间关系的实体刑法。其具体的要求是：行政规章不能制定刑法；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。 （1）行政规章制定刑法规范是否违反了罪刑法定？空白刑罚规范的存在。民主主义。非法经营罪与销售侵权复制品罪的行政规章。 （2）习惯法？（预测的可能性，也不能被归纳为一套规则，又难以限制司法权利）。但是对于理解构成要件和判断违法性的时候，还是必须考虑的因素。例如：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；云南摩索人的走婚等等； （3）判例法能否成为刑法的渊源？判例法至少在程序上违反民主主义原则；判例法溯及既往，损害了预测可能性和刑法的保障机能；如果恪守遵循先例的原则，会损害具体的妥当性（投机倒把罪），否则，又会损害预测的可能性。 英美法系的判例法是否具有可预测性和限制司法权利的机能。现在在这些国家都不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法的领域内造法。 我们对判例的应有态度： 第一，司法判例是认识法律的媒介，而不是法律本身；司法判例只是诠释构成要件的参照，而不是诠释构成要件的依据。 第二，应该从刑法评价点来考察司法判例与构成要件的关系。司法判例对于构成要件诠释的影响并不在于其结论，也不在于判例本身的情节，而是在其中被正确理解或具体化了的刑法规范。司法人员在对照司法判例诠释构成要件时，应该在刑法意义的语境下展开对话。 （《刑事审判案例》中的重婚的案例与非法行医的案例）。 2、禁止事后法（禁止溯及既往）。法律具有安定性的特征，是一种行为规范，禁止溯及既往使国民相信法的真实性，树立法的权威。否则，不仅会侵害公民的自由，而且 还会导致国民对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。组织乞讨罪（2006年6月29日）。 违反这一原则的几种表现： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑；《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》提高了法定刑。 （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或简单的证据作为定罪的依据。 刑法解释的溯及力问题： 挪用公款罪的司法解释：第384条。2001年10月17日最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，就如何认定“挪用公款归个人使用”这一问题的解释如下： 第一条 国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。 第二条 国家工作人利用职务上的便利，为牟取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。 2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于刑法第384条第1款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （二）以个人名义将公款供其他单位使用的； （三）个人决定以单位名义将公款供其他单位