_反多数难题_不是一个难题.pdfVIP

法政论坛 “反多数难题”不是一个难题 任东来 读完田雷的 《当司法审查遭遇 “反多数难题”》(《博览群书》 年第 期), 2007 2 颇有感慨。该文是对钱锦宇 《也说美国宪政的 “反多数难题”》(《博览群书》 2006 年第 期)的补充,而钱文是对拙作 《凭什么独立的法官比民选政客更有权威?》 8 (《读书》, 年第 期)的一个回答。拙作又是对强世功与美国宪法学者麦德 2003 10 福学术对话 《司法独立与最高法院权威》(《读书》, 年第 期)的一个评论。 2003 5 这样一种学者间不断 “接着说”的良性互动无疑是学术人生的最大乐趣。 一 田雷比较准确地介绍了美国学者在解决 “反多数难题”这一美国宪政悖论时 的三种思路:基本权利说、政治过程论和司法节制主义。如此多的美国一流宪政 学者致力于解构这一难题,的确让读者品尝了美式学术佳肴,领略到宪政理论中 历史、文本和逻辑的精彩表演。因为美国人视宪法为立国之本、治国之根,“宪政 ,加上美国宪法学教授相对过剩,故导致 “反多数难题”备受学界关注, 无小事” 给人的印象似乎这是一个关系到美国宪政的存亡兴衰的大问题。 不过,从另一个角度来看,或者以中国的标准来衡量,则可以用一句国内的 和事佬最常用的话来概括:“这算多大的事儿?”仔细琢磨,这的确不是太大的 事。因为美国最高法院历史上,审理的案件成千上万,否决的国会法律,也就是 所谓 “反多数”行为,满打满算也不到两百个,其中真正重要的法律可能也就三五 十个。可以想象,如果它三天两头挥舞着违宪审查的大棒,否决国会的立法,被 惹怒的国会可以间接地废掉最高法院的 “武功”。虽然宪法保障大法官终生任 职、俸禄无忧,但是国会也有两个杀手锏,其一它可以确定最高法院的上诉管辖 范围,其二它可以确定最高法院大法官人数的多寡。 最高法院在美国民众心目中的威望,很大程度来自于它的节制和独立独行。 在民众看来,最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于,大法官不像政客那 样随波逐流,除了宪法和法律之外,他们不对任何人负责。这一超然地位使他们 71 2007$4 法政论坛 有可能超越眼前的权利之争和权宜之计,而关注于基本的价值和长远的目标。所 以,最高法院偶尔的反多数行为,不仅为民众所谅解,甚至可以被视为大法官卓 尔不群、目光远大的表现。 为了维持自己超然物外的形象,树立自己的权威,在长期的宪法实践中,最 高法院也积累了一系列回避棘手问题的招数。当执法或立法部门的宪法判断受 到极其有限的挑战时,最高法院自有一套应对办法。美国行政法权威安德森教授 向中国读者解释说:“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及 可诉讼问题的范围。而且,最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的,因 此,如果它愿意,它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时,可能的话,其基 本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后,即使最高法院 直面问题,拒绝执法或立法部门的解释,法院的判决也可能是以这样方式做出 的:它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”(威廉·安德森:《美 国政府监管的宪法基础》,《南京大学学报》, 年第 期)