格式条款内容规制的规范体系.pdfVIP

格 式 条 款 内容 规 制 的规 范 体 系 解 亘 内容提要 ：在规制合同内容的规 范群 内部存在着体 系化的分工。格式条款 内容规 制规范不能适用于核心给付条款。其根本原因在于，市场机制通常虽不能作用于 附随条款但却能作用于核心给付条款 。这并不意味着核心给付条款就不受法律秩 序的规制。对于不当合 同的介入 ，通常需要合意度低下和均衡度不足两个要件的 合力。合 同法第40条的意义，在于将所有利用格式条款之情形的合意推定为程 度较低 的合意。如此一来，在对格式条款作 内容规制时，便不再需要举证合意度 的低 下 。 关键词 ：内容规制规范 格式条款 核心给付条款 附随条款 一 、 问题 的提起 即便在将意思 自治、合同自由奉为圭臬的近代，大陆法系的民法也允许对合同的内容 (主要是不 当条款)加以规制。这种规制除了出现在个别重点领域 (如违约金、不动产租 赁)外 ，还体现在某些一般性的制度上。具体而言，除公序 良俗原则、诚实信用原则外 ， 还包括德 国法上的暴利行为规则 、法 国法上 的原 因理论等等。到 了现代 ，随着消费者 问 题 、格式条款问题的 日趋严重 ，民法不再坚守形式意义上的意思 自治与合同 自由，实质 化成为民法演变的最显著特征。诸多国家和地 区的民法除了利用上述制度来捍卫给付均 衡外 ，还着眼于解决 由合 同当事人间的结构性差异所引发 的问题 ，逐渐地引入 了消费者 契约法和格式条款规制法制度 ，以期实现实质意义上的交换正义。[1]为便于叙述 ，本文 南京大学法学院副教授。 本文受南京大学 985三期项 目资助。 [1] 这些制度 中还包括规制缔约过程的规范。本文只考察其 中的合同内容规制规范。从学理上讲 ，关于实现合 同法实质化的手段 ，有所谓消费者进路和格式条款进路的对峙。消费者进路侧重于从程序控制 的角度消弭 消费者与经营者之间的结构性差异 ，最为激进的做法是直接对经营者课加信息提供义务 ，相对保守 的做法 则是通过缓和欺诈、胁迫的要件扩张法律行为法的适用范围。而格式条款进路则侧重于对不当条款 的直接 介入。实际的立法例，无论是 日本 的消费者契约法还是德国的一般交易条件法都兼含两种进路 ，只是侧重 有所不 同而 已。 · 102 · 格式条款内容规制的规范体系 称前者为传统型合 同内容规制规范 ，后者为现代型合同内容规制规范 。 民法的实质化运动 已经改变 了民法世界原有 的风貌。那么 ，该如何理解传统型合同 内容规制规范与现代型合同内容规制规范之 间的关系呢?具体而言，这两类规范在介入 合 同的具体对象上有无分工 ；如果有 ，会是怎样 的分工 ；理 由何在?此外 ，这两类规范 在介入合同的要件上有无差异 ；如果有 ，又会是 怎样 的差异?其 中蕴含的问题核心 ，绝 非简单地一句 “请求权竞合”或者 “特别法优 于一般法”所能概括。以上种种 问题的解 决 ，意味着 内容规制规范群 内部的体系化 。这样 的体系化思考 ，不仅具有学理上的意义 ， 或许还包含有足以影响司法实践的现实意义。 我国法上既有可归类于传统型类别的规范——公平 (等价)原则 (民法通则第 4条、 合同法第 5条)、显失公平规则 (民法通则第 59条第 1款第 2项、合同法第 54条第 1款 第 2项)、乘人之危 (从要件看与德 国法上 的暴利行为大致相当 ，以下作一般论时使用 “暴利行为”，强调我国法时使用 “乘人之危”)规则 (民法通则第 58条第 1款第 3项 、 合 同法第 54条第2款)、公共秩序对合 同效力的控制规范 (民法通则第 58条第 1款第4、 5、6、7项 ，合同法第 52条)、免责条款的控制规范 (合同法第 53条) 以及有关利息的 限制规范 [2]和违约金 的限制规范 (合 同法第 114条第 2款后段 ， 《最高人民法院关于适 用 (中华人 民共和国合同法)若干 问题 的解释 (二)》第 29条)；也有可归类于现代型 类别的规范 ，例如消费者合 同中以广告拟制合 同内容 的规范 (消费者权益保护法第 22条 第 2款)、[3]规制不 当格式条款 的规范 (合 同法第 40条)等