刑罚功能概念论.pdfVIP

V01．30No．3 东岳论丛Mar．，2009 2009年3月(第30卷，第3期) 刑罚功链概 届：l匕盖论 胡志军 (山东大学法学院，山东济南250100) [摘要]刑罚功能的概念对于刑罚功能理论极为重要，是刑罚功能理论研究的逻辑起点和基石。目前，对刑 罚功能概念的界定纷繁多样、各不相同，而且瑕瑜互见。刑罚功能，可以被界定为：刑罚通过其公布、适用和执行在 现实条件中可能产生的与其目的一致的积极的社会作用。刑罚功能与刑法功能、刑罚效益、刑罚效果和刑罚目的 等概念既有显著区别又有密切联系。 [关键词]刑罚功能，概念，辨析 [中图分类号]D924 [文献标识码]A 刑罚的功能是刑罚赖以存在的前提，刑罚功能理论是刑法理论的重要组成部分。刑罚功能的概念是研 究刑罚功能的逻辑起点。如果基于错误的刑罚功能的概念，对刑罚功能的研究就不可能得出正确的结论。 如果基于不同的刑罚功能的概念，对刑罚功能的研究就只能是各说各话，无法进行有效的交流，更无法达成 共识。如果基于不同的刑罚功能的概念，但误认为基于相同的概念，得出的结论只能是一团糟。目前，学界 对刑罚功能概念的界定尚未达成共识。不同的定义之间甚至相去甚远，而且相互冲突。因此，有必要对刑罚 功能概念的界定及其与相关概念的界分进行更为深入地探讨。 一、现有的刑罚功能概念及其共同特征 一／ “对于刑罚功能的概念，国外的刑法学者鲜有涉及，往往都是直接论述其内容。”④但是，刑罚功能的概念 是刑罚功能理论的基石，研究刑罚的功能无法避开刑罚功能的概念，因而正确界定这一概念具有重要意义。 我国刑法学界在界定刑罚功能概念方面，做了很多有益的探索。 根据有关文献资料，我国学者对于刑罚功能的定义主要有以下几种：1、刑罚的功能，是指国家确立、适用 与执行刑罚对人们可能产生的有利作用②。2、刑罚的功能，是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会 效应@。3、刑罚的功能，是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应④。4、刑罚的功能，指的是国家运 用刑罚同犯罪作斗争所可能有的积极的社会作用@。5、刑罚的功能，指的是国家设置与运用刑罚所可能有的 积极的社会作用㈣。6、刑罚的功能，是指国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利的社会作用④。 7、刑罚的功能，是指刑罚在同犯罪作斗争中对社会可能发挥的积极作用㈣。8、刑罚的功能，是指刑罚的作用 及发挥作用的能力，是刑罚对社会的有利作用⑨。9、刑罚的功能，是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会 可能产生的积极作用∞。10、刑罚的功能，是指刑罚在社会中可能发挥出来的积极作用@。11、刑罚的功能， 是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用凹。 稍加分析，我们就可以看出上述对刑罚功能概念的界定有两个共同的特征。首先，刑罚的功能是在国家 确立、适用和执行刑罚中产生的作用。除了定义4、定义7淀义8和定义10之外，上述其它七个定义虽然用 语不尽相同但都表明了刑罚的功能是在国家确立、适用和执行刑罚中产生的作用。定义4的表述(国家运用 刑罚同犯罪作斗争)和定义7的表述(刑罚在同犯罪作斗争中)概括性地表明了这一点，因为“国家确立、适 用和执行刑罚”是国家运用刑罚同犯罪作斗争的具体的形式。定义8的表述(刑罚……发挥作用的能力)和 定义10的表述(刑罚……可能发挥出来的积极作用)暗含着刑罚的功能是在国家确立、适用和执行刑罚中产 生的作用。有的论著认为：“刑罚的功能是刑罚的制定、适用和执行全过程的功能。”凹在我看来，刑罚的功能 是刑罚通过其公布、适用和执行所发挥的功能。在国家适用和执行刑罚的过程中，刑罚当然会发挥其功能， [作者简介]胡志军(1970一)，山东大学副教授，山东大学法学院博士研究生。 90 刑罚功能概念论 但是并非在国家制定刑罚的过程中刑罚就已经具有了其功能。在国家完成对刑罚的确立(或制定或创制或 设置)之前，即在国家确立(制定、创制、设置)刑罚的过程中，刑罚是不存在的。只有特定的立法机关依据一 定的立法程序制定并公布之后，刑罚才诞生。刑罚只有在