再论刑法的违法性认识.pdfVIP

No．9 总26卷第9期 西南民族大学学报·人文社科版 VoL26 Sciences ofSouthwest forNationalities．HumanitiesSocial 2005年9月Journal University SOp．2005 再论刑法的违法性认识 闻建华1 陈 勇2 罗 鹏3 610059；2．西南民族大学法学院，四川成都 摘要：在我国刑法理论界，行为人对违法性认识是否属于犯罪故意的ikie,内容，即行为人欠缺违法性认识是否 阻却犯罪故意成立一直存在严重的分歧。笔者通过对国内外主要的学术观点进行梳理比较，试图在遵循罪刑法定 原则的前提下。对违法性认识的内涵、价值作一探讨，并就“违法性认识必要说”所应体现的立法精神略陈管见。 关键词：违法性认识；学术观点；评析；建议 中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2005)09卅126—04 在我国刑法理论界，对违法性认识是否属于故 意认识的内容，一直存在着严重的分歧，即使是在持 评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标 肯定说的观点之中也有对违法性认识与社会危害性 准，但他对违法性认识所具有的认识因素的规范评 认识的必要性主张不同而出现的不同观点，因此，无 价特征是赞同的。这两位学者的观点颇具代表性， 论是从理论的深层还是实践的探索中，都还存在一 共同给我们勾画出违法性认识的大致涵义：违法性 些令人困惑的东西，笔者认为，作为法律根据之一的 认识是对行为被法律所禁止的认识，它是对行为人 认识构成要件的争论必须围绕立法精神这个中心既 认识因素的规范评价。 要尊重基本原则又要考虑司法现实，因此本文主要 以上解决了什么是违法性认识，但刑法上的违 就此问题进行整理和分析。 法性认识是什么意义上的违法性，这是讨论违法性 认识价值的前提，对此问题，学者间仍有不同见解： 一、违法性认识的概念内涵及其在故意认识中 其一是刑事违法性说，主张行为人应当认识到自己 的层次介绍 的行为违反了刑事法规，也就是要认识到自己行为 按照大陆法系对犯罪故意中认识内容的划分， 的犯罪性，这种主张在最近的德日刑法理论上已成 可以将其认识内容划分为行为人对自己行为事实的 为一种主导性的主张。【31此说认为，仅仅认识到行 认识和对该事实的规范认识或称规范评价，这也被 为违法是不够的，只有那种包含“可罚的刑法违反 称为违法性认识。关于违法性认识概念，学术界倒 内容”的具体可罚性的认识，才是违法性认识的内 是争议不大，这里笔者举例二位学者的解释予以说 容，H1后又发展为“可罚的违法性认识”。此说主张 明：冯军博士在《刑事责任论》一书中说“违法性认 不仅包括对行为违反刑事法规的认识，而且要求行 识是指对行为人的违法性的判断，属于对认识的规 为人对其行为有引起国家适用刑罚的可能也要有所 范评价的因素，它不同于事实性认识，事实性认识是 认识，才能成立违法性认识。其二是实质违法性说， 对于客观事物的认知；那么