电大法律毕业论文;e中国内地刑法中正当防卫问题之比较.pdfVIP

香港刑法与中国内地刑法中正当防卫问题之比较 李圣强 (厦门大学法学院 361005) 【摘 要】正当防卫是刑法中一个重要的概念，它是指行为人为了保护 它包括防卫人身、防卫财产和预防犯罪三大类”防卫人身又分为 自身或他人的身体、财产免遭他人正在进行的不法侵犯而采取的一种 自身防卫和防卫他人。 “自身防卫是指为了防止他人对 自己身体 防卫行为。由于历史原因，香港地区的刑法属于普通法系，与属于大陆 的非法侵害，当场采取紧急的反击手段的一种防卫行为，防卫他 法系的内地刑法在正当防卫的规定上有一定的差异。笔者试图通过二 人，是指法律许可防卫者为保护他人而对不法侵害者当场采取紧 者异同的分析、比较，探讨二者各 自的优势和不足，以期能为两地刑法 急的反击手段的一种防卫行为”此外，防卫财产和制止犯罪而产 理论的深化 以及 司法合作提供有益的帮助。 生的执法防卫也都被包含在合法使用武力里面。其中，人身防卫 【关键词】香港刑法；内地刑法；正当防卫 规定由普通法调整 ，《侵犯人身罪条例》第8条就有规定：“凡出于 自卫杀人，不负刑事责任”。预防犯罪而使用武力由 《刑事诉讼程 一 、 两地正当防卫的概念及其构成条件 序条例》第 101条规定 ：“任何人可以根据具体情况使用合理武 正当防卫在刑法中是一种违法阻却事由，是指排除符合犯罪 力，以防止犯罪，或合法逮捕或协助合法逮捕罪犯、嫌疑犯或非法 构成要件的行为违法性的事由，即某一行为在客观上符合 了犯罪 在逃的人”。财产防卫由普通法和 《刑事罪行条例》共同调整，其 的构成要件，但是因为特殊原因，法律承认此行为的合法性，排除 中 《刑事罪行条例》第64条规定：“任何人在下列几种情况下可以 其违法性，研究正当防卫首先必须了解其的概念。 合法地以损坏或者毁灭 的方法来保护 自己或他人的财产 ：(1)如 (一)中国内地关于正 当防卫的概念及其构成要件 果他在损坏或毁灭他人财产时相信财产所有人会同意或将会 同 中国内地法律中关于正当防卫概念的规定在 《刑法》第20条 意；(2)如果他在使用武力时相信 自己或他人的财产需要立刻保 中：“为了使国家 、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 护 ，并且通过思索认为其使用武力是合理的。只要他真诚地这样 利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不 相信 ，至于他这样相信是否有合理的根据并不相干”。 法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。… 正‘当防卫 正当防卫的构成要件，香港也有比较一致的观点，比如 (一)、 明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任 ，但是应当减 正当防卫针对的是不法侵害；(二)、首先必须是在对方已经开始 轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸 、绑架以及 实施加害行为以后才能进行 自卫 ，不能在对方动手之前采取预防 其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ，采取防卫行为，造成不法侵害 性攻击；(三)不法侵害必须是真实的。必须是具有现实紧迫性的 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这个表述 比较 明确 不法侵害；(四)、防卫的限度是 “必须且是合理的回击”；(五)、采 的界定了正当防卫的概念，而且对防卫限度 、无限防卫都做 了阐 取正当防卫前如果有条件应 当寻求警察报案，寻求警方的保护； 述，基本上概括了正当防卫的内容，确定了国内对于正当防卫的基 (六)、正当防卫强前要采取 “撤退原则”，也即如果有机会可以撤 本观点。 退 、逃跑等方式，则不要采取直接的防卫行为；(七)正当防卫必须 关于正当防卫的成立条件，则存在较多的争议，但在主要方面 针对的是不法侵害者本人。 还是达成了共识 ，包括了(一)、正当防卫针对的是不法侵害