试论《清代习惯法社会与国家》读后感.pdfVIP

试论《清代习惯法：社会与国家》读后感 论文摘要 《清代习惯法：社会与国家》作为法律史研究中的范例之一，它在大量案例的基 础上探讨了清代习惯法与国家制定法之间的关系，其行文时运用的写作方法，以及对前辈学 者研究成果的批判与继承等方面仍值得我们学习借鉴。本文试着从习惯法与国家法的关系的 角度来谈谈自己的心得体会。 论文关键词 清代 习惯法 制定法 社会与国家 《清代习惯法：社会与国家》（以下简称《清代习惯法》）是梁治平先生的著作，该书是 他的一项关于中国文化与现代化研究课题结束之后的扩展之作，并由中国政法大学出版社于 1996年出版。形是论古，实则喻今。法律可以是由本土自然发生的，也可以是外来构建的， 但是任何一种方式的有效性都有一定的局限。笔者对《清代习惯法》一书的体察暂列如下： 一、作者简介 梁治平：“主要从事法律史及法律社会学等领域之研究，著作八、九种，文章数十篇， 主编法学类丛书两种，编辑社科类书刊一种，组织学术活动逾百；曾游学欧美，讲学港台， 足迹至于海外，略为人知。 以读书为乐，以学术为业，研究涉乎古今，比较及于中西，惟古文不精，西文欠通，学 术碍难专精。虽然，每著一书，每撰一文，必苦心孤诣，力求发人所未发。立言不求传世， 但求无愧己心，不负读者。 尝追随法儒孟德斯鸠，以文化阐释法律，以法律阐释文化，创为法律之文化解释。自法 学出，然素尚史学之视界广博，哲学之分析精微，群学之方法贯通，尤喜人类学之观察细致， 反思深刻。治学不拘一格，凡有用之材料，可行之方法，尽皆援用，而少受制于学科界分； 重意义世界、俗民生活、自生秩序；运思在史学与哲学之间；惯以解释立场，求理解之可能。 学重说理，文尚简约。善倾听，不因人废言，唯公是听，唯理是从。不变于己，无改于 人。有所为，有所不为。行事在可为可不为之间。无意于事功，尤不以改造世界为务。入学 界数十载，先执教鞭于大学，后专著述于研究院，以发表之文字计，年不过数万言，若以申 领课题之数量论，则一无可陈。惟平生所为，率皆无违乎己心，故亦足自满也。” 二、本书概要 《清代习惯法》由法律社会学立场出发，依据清代官府档案，民间契约和民国初期的司 法调查等第一手材料，在前人已有研究的基础上，对清代习惯法进行了较为系统的探究，其 讨论的范围，涉及清代习惯法的渊源，背景、流变、直至习惯法的性质，形态、功用、以及 习惯法与国家法的关系和习惯法研究在社会理论上的意义等等。 全书正文有十部分组成，包括：“导言”，“问题”、“民间法、习惯和习惯法”、“材料、 概念与方法”、“习惯法起源举例”、“习惯法制度考略”、“习惯法与国家法”、“再论习惯与习 惯法”、“习惯法与社会”、“余论”，其中，所占比例最重的是 “导言”和 “习惯法制度考略” 这两部分。从内容上看，作者的重点是在于厘清 “习惯法”这一概念，试图在国家法之外， 寻找到针对中国传统社会的新的解释途径。 三、启示 只要是人聚居的地方，就会产生社会控制，就会形成规则，不论古今中外，习惯法的存 在都有一定的绝对性。然而，不同的国家地区习惯法的发展有着不同的命运。英国的习惯法 经过上百年的沉淀，迄今仍然是主导生活的“法律”之一。他国的法律是在他国的历史环境 中成长起来的，舶来之法真能在中国长势良好，枝繁叶茂？八十年代以来的司法实践证明了 一个问题，脱离现实的法律是难以实施的，只是被架空的一纸虚无，外来的 “法律帝国”如 果不加以调整难免水土不服。本文接下来试着从以下几个方面谈谈对《清代习惯法》的感悟： （一）清代习惯法和国家法 《清代习惯法》指出在清代，习惯法是民间法中的一种：习惯法是诸多非正式法源—— 民族法，宗族法、宗教法、行会、帮会法中的一种，表现为婚姻、析产、继承、买卖、租佃、 抵押、借贷等等 “乡例”，是一定范围内的社会组织或地域范围内流传、认可、通行的规则 或规范。并特别指出，习惯法是狭义上的自成统系，不能将所有非国家法—民间法都算入习 惯法的范畴。 习惯法的概念在理论界与人们通常的话语中是纷繁芜杂的，常常与民间法、活法等混同， 几乎成了非国家法都是习惯法的现状。对于研究对象到底是什么如果都是混沌的，将难以使 习惯法的研究上升到能与国家制定法研究同等对话的层面。因此，区分，为进一步比较习惯 法和国家法提供了可能。区分习惯与习惯法提出的问题是：习惯必须要通过某个中介环节， 某种制度化途径才能上升为法律，那么，这种中介环节究竟是什么？与这种中介环节相关的 习惯法与国家法的联系和互动又是怎样的？延续这个问题，《清代习惯法》