并不影响我GCP国总则未GCP规定共犯与身份.doc

我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理 　　【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定，不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定，根据“违法是连带的、责任是个别的”等刑法基本原理，也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素，故身份可以分为违法身份和责任身份;非身份者构成违法身份犯的共犯，是违法连带性的体现;虽然理论上认为非身份者应与责任身份者分别定罪处刑，这是责任个别性的体现，但我国刑法理论通说持强硬的犯罪共同说立场，目前还是以承认非身份者成立责任身份犯的共犯、对非身份者在量刑上酌情从轻处理为宜。 　　【关键词】共犯;身份;违法身份;责任身份;消极身份 　　【正文】 　　一、作此文的目的 　　“我国《刑法》总则虽然没有明文规定共同犯罪与身份问题，但是，共同犯罪与身份在共同犯罪理论与实践中均是十分重要的问题。”[1]鉴于日本、德国等大陆法系国家及我国台湾地区“刑法”总则中均设有相关明文(未必明确)规定，国内一直以来都有学者撰文呼吁我国也应增设相关规定。[2]问题是：其他国家和地区刑法总则中规定了共犯与身份，是否就意味着共犯与身份问题已经得到很好处理了呢?他们的共犯与身份规定在理论上是属于注意规定还是法律拟制(或特别规定)?我国没有相关规定，能否在借鉴其他国家和地区共犯与身份理论基础上，提炼出一套可行的规则，针对我国刑法中的规定，妥善处理相关问题呢? 　　日本刑法第65条[3]虽然明文规定了共犯与身份问题，但在理论上仍在存在分歧，如：(1)第65条第1项中“共犯”是指狭义共犯(教唆犯和帮助犯)还是共同正犯，抑或指共同正犯、教唆犯、帮助犯，争议的实质是非身份者能够构成身份犯罪的共同正犯;(2)刑法第65条仅规定了非身份者加功于身份者犯罪的情形，对于身份者加功于非身份者的情形如何处理，条文上没有明文规定，只能委之于解释论;(3)目的、事后抢劫中的盗窃者等行为人一时的地位和状态，是否属于该条中的身份，即身份的含义是什么，也只能留待判例和理论上加以解决;(4)该条第1项表明的是身份的连带性，与共犯从属性亲近，而2项表明的是身份的个别性，却与共犯独立性亲和，消除两项之间的矛盾，或者说如何整合这两项规定，成为了日本共犯与身份理论的中心课题;(5)关于两项身份的不同性质，理论和判例上主要存在构成身份·加减身份说(也称真正身份·不真正身份说)和违法身份·责任身份说，虽然前者是通说和判例的立场，但被指责没有明确说明这种区分的实质依据，后者虽然还属于少数说，但被内藤谦、西田典之、林干人、平野龙一、山口厚等有力学者支持，其影响不可小视，可以说，若不能为身份的分类提供实质的根据，不能合理区分两种不同的身份，就无法正确适用第65条;等等。[4]此外，根据第65条第2项对于非身份者适用通常之刑的结果常常减轻处罚，从适用刑罚均衡上考虑，根据第1项，非身份者虽然也构成真正身份犯或者违法身份犯的共犯，但对于非身份者的处刑也应酌量减轻。[5]日本1974年改正刑法草案第31条设立了对非身份者可以减轻刑罚的规定。事实上，德国刑法第28条[6]以及我国台湾地区2005年修订的“刑法”第31条关于共犯与身份处理中也有类似规定。[7]这说明，即便刑法条文上没有明文规定，从合理性上考虑，在解释轮上也可能得出刑法条文所没有规定的处理结论。尤其值得注意的是，由于“违法的连带性，责任的个别性”和限制从属性说也是大陆法系国家和地区所普遍接受的刑法基本立场，因而日本和我国台湾地区均有学者认为，刑法总则中共犯与身份的规定不过是刑法基本理论的重申，不过是注意规定而已，换言之，即便没有这种规定，按照既有的刑法理论也会同样处理。[8] 　　由此看来，即便总则规定了共犯与身份，也还是会存在诸多争议和需要解释论明确的问题;原本根据刑法基本理论也能得出同样的处理结论，所以即便存在共犯与身份的规定，这种规定在理论上也只是属于注意规定，而不是法律拟制或特别规定。正如日本学者所言，“某种犯罪是否属于身份犯，是否因身份而设立加重或减轻的刑罚，基本上取决于立法政策上的考虑。因此，按照现行刑法第65条的规定不能得到妥当处理的场合，也必须在解释论上花功夫加以妥当的解决。”[9]既如此，总则中是否存在共犯与身份的规定就只是形式上的而不是根本性的问题。重要的是，借鉴国外共犯与身份的相关理论，针对我国刑法的规定，提炼出处理共犯与身份问题的合理原则，也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理。[10] 　　有关共犯与身份问题的国内外论著，可谓汗牛充栋。笔者希望通过自己的思考，帮助读者揭开共犯与身份问题的神秘面纱，清楚我国共犯与身份理论所要解决的问题，通过借鉴国外共犯与身份理论所提炼出的原则，具体分析处理我国的相关问题。 　　二、我国共犯与身份理论需要解决的问题 　　(一