法学方法与人类学方法浅议.docVIP

法学方法与人类学方法浅议 徐中起 【专题名称】法理学、法史学【专 题 号】D410【复印期号】2013年04期【原文出处】《甘肃理论学刊》(兰州)2012年6期第8～15页【英文标题】On the Methodology of Jurisprudence and Anthropology【作者简介】徐中起(1954-　)，中央民族大学法学院教授，博士生导师，长期从事经济法、民族法和法学方法研究（北京　100081）。 【内容提要】 法学的重点是研究规范，而人类学关注的是文化。就制定法而言，法学方法主要贯穿于立法及对立法的释义，以及法律适用中的论证和解释。人类学注重由田野调查材料归纳理论，从这一点来讲，与应用法学的实践性特征有相同之处。人类学对文化的研究和阐释对制定法理论有借鉴价值。 【日 期】2012-10-20【关 键 词】法学/人类学/方法EE111UU8853711  [中图分类号]D90—05　　[文献标识码]A　　[文章编号]1003—4307(2012)06—0008—08 法学和人类学是两个相隔较远的学科，尽管法律人类学作为介于二者之间的交叉学科起到一定沟通的作用，但事实上，两个学科相互之间了解并不多。此文的写作力图以通过对法学方法的简单描述，以期人类学家了解法学方法之梗概。另外，想从一个作者的法学背景角度谈一下对人类学方法的了解，目的不是让法学同行去了解人类学，因为事实上想以一篇文章介绍庞大的人类学理论体系是不可能的，我的写作目的是通过介绍增进法学同行对人类学的兴趣，同时为人类学家提供一个外行谈人类学方法的文本。用人类学的话说，是一个从客位立场对人类学方法的理解。这种理解是肤浅的，但至少从中可以看到一种理解人类学的外在视角。 一、法学方法 法学有很多分类，本文关注的是理论法学和应用法学的区分。因为本文的重点是论述实践意义上的法学，所以谈的主要是应用法学的方法。应用法学，诸如民法学、刑法学、行政法学等，其基本品行是它的实践性。这种实践性可以从法律实践过程和立法体系两个角度看。法律实践是一个实践过程，其中有具体的当事人以及他们之间的权利义务关系。从司法的角度看，案件处理过程可以用形式逻辑的三段论推理来表述。案件是小前提，法律规定是大前提，结论是法律裁决。法官办案，其注意力主要集中在案件事实和法律规定，如何将二者按照规定程序结合起来得出结论，是法官思维的核心问题。这个三段论的过程我们可以将看作是法律思维的内在结构。这一结构是动态的，是“行”，即王夫之说的“知行合一”中的那种“行”。[1]从人类最早的诉讼案件到现在，不论哪个法系，司法人员的思考法律问题的内在结构都是一样的，它们表现形式不同，使用的语言符号不同，办理案件的程序不同，但内在结构是一样的，并且相当稳定。法学知识结构亦可以从表态的角度看，即各种部门法知识。在法学院教育中，理想的方法是即要为学生装备各种部门法知识，也要培养学生的法律实践能力，让他们知道法律如何“行”。本文介绍法学方法将从“动”和“静”两个方面进行。一方面谈一下应用法律知识，它们表现为部门法和部门法理论。其次是从动态，或者说从法律适用角度介绍法律。①从立法的角度看，今天的各种法律文本如汗牛充栋，由于制定的主体不同，大致可分为制定法和判例法。今天的应用法理论的一个重要内容是对制定法的分类②和论述。对一个法官或者律师来讲，办理案件时最为重要的工作之一就是从这大量的立法文件中找出要适用的法律。通常这个过程并不复杂，但有时也会因法律冲突和找不到法律而面临困难。有学者将这个寻找所要适用的法律的过程叫做“法的发现”。从一个高的标准看，法官应当对为什么要适用这个条文或者判例做充分的论证，以保证呈现给当事人、公众和法学同行的判决有较强的说服力。从美国实用主义法学的进路看，大量的法律文件就像一个图书馆，法官写判决就像学者写论文，只不过法官要找的资料不是著作和论文，而是判例。而先例的价值在于为法官“据以作出决定的一种信息来源”。[2]119 司法是一个动态过程，亚里士多德称之为实践智慧。认为“实践智慧是指它的对象不是纯粹的客观存在，而是人类特有的行为过程，在这一过程中，人的知识对其发生影响，并且有明确的目的性。这种知识不是通过单纯的学习和传授可以获得的，主要是一种经验积累”。[3]我国明代学者王夫之提出知行合一，“君子之学，未尝离行以为知也必矣。”③受此启发，可以从知和行的角度考查应用法学。应用法学作为一种知识体系，直观地看，其具体表现形式有各种应用法学著作，如《民法学》，如《刑法学》，在古代如《法学阶梯》。但这些并不能反映应用法学的全貌，因为这只是从静态的角度理解应用法学。我们从“行”的角度看，或者从亚里士多德所说的“实践智慧”的角度看，应用法学具体表现为